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如何对待宪法文本—— 法律实证主义与社会实证(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  日本对这一问题的争论反映在20世纪20年代公法学对方法论的关注上。由于日本现代意义上的宪法和行政法的出现也是晚近的事情,所以,寻求脱离一般的社会政治经济现实,摆脱对政治学、哲学等方法的依赖,实现法学方法上的公法研究一度成为日本公法学者关心的焦点。[26] 二十世纪之前的日本公法学界对纯粹法学的法律实证主义有着狂热的拥护。该时期的这一现象不独是一个公法学研究方法问题,也是由当时日本宪法的性质决定的。《明治宪法》实际上是一部带有很强绝对主义特质的宪法,天皇的权力是不容质疑的。如果过多执着于功能主义方法对这部宪法进行批评,那就要冒很大风险。这一时期日本宪法学具备较多的法律实证主义特征,因而注释宪法学成为宪法学研究的主要特色。

  美国同样存在“法律形式主义与法律现实主义”两种方法之间的争论。[27] 由于美国不似欧陆国家执着于纯理论的思辨,故而该问题在美国更多地体现在宪法的司法实施过程中,表现为“原旨主义者”与“非原旨主义者”之间的争论。那些赞成较强依靠宪法文本和意图的被称为“原旨主义者”;那些给予先例、结果和自然法以实质重要性的被称为“非原旨主义者”。“原旨主义者”也被称作“解释派”,又分为“文本主义者”和“原意主义者”。这一派依靠宪法文本和结构、制宪史,执着于宪法含义的获取,由于其工作是对客观存在的文本的解释,其资料的有限性和方法的形式主义和技术性,因而也被认为是形式主义者和严格解释主义者,“解释派”之名由此而来。[28]他们认为,社会、政治、经济的后果作为解释的依据根本不相干,即使是对所有这些因素的考虑能够产生更为平衡的结果。“非原旨主义者”则从先例、自然法和结果获取规范灵感,认为宪法文本并非就是解释的权威依据,即使当初制宪者承认其适当性,“非解释派”由此获名。严格解释是指法官必须依据宪法文本、结构和历史(制宪者的意图)来考察宪法含义。这种方法在时间上是一种目光的“回溯”即向后看,在空间上是对规范的内部分析。“非原旨主义者”之所以被称为“非解释派”,是因为他们的证明来源与宪法文本的形式与内容均无任何关系,表现为在时间上着重于眼前和当下的结果,在空间上注重规范之外的社会政治经济后果。

  三、超越二分

  单纯依赖形式或者注重社会效果于解决宪法问题都有不圆满之处。形式主义宪法学通常把规范与现实分离开来,片面强调规范本身的价值,忽视宪法现实存在的意义与实体价值。[29]因为决定宪法规范内容和实质的因素相当一部分存在于社会政治现实的发展变化中,作为政治法的宪法在很大程度上依赖事实上的“政治力”,这一现实宪法使单纯的宪法文本不足以解决规范与现实之间的关系。实质主义宪法学或者社会学宪法学虽然重视规范与现实的相互协调,有助于防止宪法学蜕变为徒具形式的内容空虚的学问,但由于它更多地将宪法视为解决社会政治问题的工具,倾向于在社会政治现实中寻求解决问题的规范,忽视了宪法作为法律概念的意义和宪法对现实的规范与评价,因而带有工具主义色彩。

  德国的整合理论可以视为对规范主义和决断主义二分的一种超越。整合主义试图调和二者之间的关系,建立规范与现实之间的联系。最早提出整合这一概念的是德国的斯门德(Rudolf Smend ),他将宪法的概念定位为:国家整合过程的法之秩序。[30]并认为,单纯依靠对概念进行分析的形式主义公法学研究是以第一次世界大战之前德奥饱满的政治状态为背景而展开分析的,如果遇到非常时期如战争、革命、政治剧变的时代,这种分析方法就不能说明问题。所谓饱满的政治状态,是指宪法或者法律秩序的稳定时期。因此,国法学领域中需要考察历史、政治、哲学等因素,树立有生气的法律学。斯门德在1928年出版的《宪法论》一书中暗示,可暂时将其命名为综合方法(即整合Intergrationslehre)[31].此前,德国的另一位学者伯恩德对法律实证主义也有痛烈的批判。其后,施密特在其《宪法学说》一书中将这一思想系统化。施密特认为,有些宪法概念是依赖当时的社会政治经济情况在宪法上的概括,完全取决于过去,时过境迁,这些概念于今已失去了意义,故尔应发挥这些概念的整合作用,以使旧瓶装新酒;有的概念完全过时,甚至连旧瓶装新酒的作用也丧失了。[32]这里的宪法概念其实就是宪法规范,或者宪法条款。这里,施密特除了注意到宪法文本上的静态规范以外,也注意到了社会现实的动态变化,形式的规范必须随着社会变迁注入新的内容才有生命力,这样才可以解决规范与现实之间的矛盾,此即谓整合。其后,K?哈森又进一步发展了整合过程理论,他把事实状态中的宪法称为“现实的宪法”,把在宪法文本中作为规范存在的宪法称为“法的宪法”。[33]

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