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“母法”观念释读—— 宪法与法律关系新解(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  受前苏联的影响,“根本法”一词在我国也被普遍使用,但我国使用的“根本法”一词与前苏联使用的“根本法”含义不尽相同。学者认为,宪法的“根本法”地位是由以下内容决定的:宪法规定国家的根本制度和根本任务,宪法具有最高法律效力,宪法要求有严格的制定和修改程序[6],这实际上揭示了中国式“根本法”概念的三层含义。在这里,“根本法”具有作为普通法律的立法基础的意义,是从宪法所规定的内容即“国家根本制度和根本任务”引申出来的:“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题,它便成为其他法律的立法依据,便成为法律的法律,便取得国家根本法地位。[7]”在作为普通法律立法依据的意义上,我国使用的“根本法”用语与斯大林所讲的“根本法”的意义基本一致。正是作为普通法律立法依据这层意义,将“根本法”与我国已有的“母法”一词联系起来。《法学辞源》对“母法”的解释是:(1)一国法规的制定,以外国法律为依据,称其法源的外国法为母法,而称依此所制定的法律为子法。(2)国家制定的条律或命令所依据的法律,称作母法,根据母法所制定的法律、法令等称作子法。[8]可见,从词源上讲,“母法”最初并非指宪法,仅指法律、法规、命令制定的“依据”,当然这既包括国内的“依据”,也包括国外的“依据”。正是“母法”与“根本法”都分享“立法依据”这一意义,“母法”一词也被用来指称“根本法”即宪法,“母法”成为宪法的别称,有学者甚至以“母法”定义宪法:“宪法即母法[9]”。须加说明的是,“母法”并不是完全彻底地取代了“根本法”,只是将“根本法”概念中“作为普通法律立法基础”的意义由“母法”来承担了。久而久之,“根本法”和“母法”两个术语都用来指称宪法,但含义略有差异: “根本法”强调宪法规定内容的根本性、宪法规范具有最高法律效力,而“母法”强调宪法是其他法律的立法依据。于是,将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”,从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系,是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式:宪法是“母法”,一般法律是“子法”。

  无疑,“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。但,就“根本法”而言,由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度,宪法的最高法律效力无从体现,因此,到目前为止,宪法的根本性似乎仅停留于理论层面,并不具有实践意义。而“母法”概念则不同,它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。因此, “母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

  二、“繁殖”抑或“监护”?——“母法”概念的含义辨析

  有学者认为,所谓母与子的关系有两种:一是子因母出;二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”,后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言,“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”,而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。因此,在宪法与普通法律的关系上,如果不把重点置于“繁殖功能”上,而是放在“监护功能”上,则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10]此论是针对有学者提出“母法”概念具有含混性(任何一般法或授权规范都可视为“母法”,“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓;因此,“母法”称谓并非为宪法所专享)、我国学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”[11]而发的。提出“监护功能”概念的目的,是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。但一个事实必须明确,那就是:在事实上,我国宪法对普通法律的规范与制约从未真正得到强调,也从未建立起相应的制度装置。可见,我国宪法并不具有“监护功能”。“监护功能”这一概念的提出,仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

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