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“母法”观念释读—— 宪法与法律关系新解(5)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  (5)“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说:“我们不承认任何私法,我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围”。[27]在此影响下,我国长期排斥公、私法的划分。近年来,公、私法划分方法及相关理论研究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机,对私法的研究取得了很大进展;其后又兴起了对公法研究的热潮。在法学研究中采行公、私法划分方法,已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用,还需假以时日。我们有理由相信,随着市场经济的发展,对公、私法划分方法认识的深化,公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须认识到的是, “母法”观念与公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上,其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则,以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障,其核心原则是“法不禁止即自由”;而在公法领域则主要体现对政府权力的制约,奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障,而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时:公法与私法的区别,实可称为现代国家的基本原则。[28]依通例,宪法属于公法。如此,宪法就不应约束私法领域,也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据,也为私法提供立法依据,将会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限,导致了宪法与其他部门法的功能重叠,也模糊了宪法本身所固有的属性。

  (6)“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词,并不包含这些价值内容。林来梵博士认为,前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念,体现了某种具有强烈意识形态的动机,因为“根本法”这一术语更具有技术性,没有特定的价值意味。 [29]笔者认为,“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失,必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提,则宪法将不成其为宪法。

  总之,“母法”观念的根本症结在于,一方面,由于片面强调“繁殖”功能,追求(作为立法依据的)“完备性”成为立宪、修宪活动的重要动因;另一方面,由于忽视“监护”功能,缺乏相应制度,宪法终究未能获得至上地位。但,我们也不否认,“母法”观念在中国的长期存在,也确曾在我国的民主与法制建设过程中发挥过积极作用。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法,因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[30]将宪法即这些基本原则和规则与一般法律相区分,并以宪法规制一般法律,是一个国家政治稳定与连续的基本保证。这是宪政的一个重要标志。在凯尔森看来,“法律秩序是一个规范体系。”[31]这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次,即宪法和其他法律,而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此,“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定,使得普通法律在内容上呈现出一致性,彼此协调,至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。当然,对“母法”观念的积极方面我们也不能作过高估计。这些积极作用主要体现在早期,特别是建国初期。随着一系列法制原则的确立,法律体系、法律制度的建立,法治观念的植入,“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来,并在实践中得到不适当地强化。到今天,上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、宪政国家的障碍。

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