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沈岿译评:二十世纪美国法律思潮与新公法运动(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  法律程序理论内容庞杂,作者认为五十年代法学家哈特(H.Hart)与赛科斯(A.Sacks)在《法律程序:法律制定和适用中的基本问题》一书中的观念是典型的法律程序论,故以此书为依据来阐明法律程序论的主要观点:

  (1)法律是有目的的。假定国家是维护和促进社会成员共同拥有的基本利益的公共团体,[4] 法律就是一种有目的的活动,以持续不断地解决社会生活的基本问题。每一个通过决策程序发展起来的制定法和不成文的法律原则都有某种目的或宗旨,因而,官员可以通过合理的程序把制定法和原则运用于具体问题或争议。

  (2)法律是互相联系的制度体系。作为一个有目的的体系,法律既有实体性规定,又包括程序性规定。而制度化的(institutionalized)程序在社会的构成中比实体性-规定更为基本,因为它们是实体性规定的渊源和运作方式。由于社会无限的、不可预测的多样性,私人的约定应作为社会调整的首要程序。[5] 当私人的约定无法解决集体行为问题时,私人行为和公共行为产生互动。公共行为转而又形成某种程度的分散,形成各制度的处理程序和不同制度之间基于处理问题的相对权限而产生的互动。 (3)法律的规范性存在于程序之中。法律程序理论秉持的假定是,如果决策是既定正当程序的结果,那么,该决策就具有了一定程度的合法性,就“应该”被承认为对社会具有约束力,除非其或直至其经过一定正当程序以后被改变了。Hart和Sacks称之为“制度设置原则”(principle of institutional settlement)。

  应该说,法律程序理论是一个巨大的成就:它既象现实主义一样,承认法律是有目的的和能动的,可又把法律程序作为支撑法律合法性与客观性的基点;它承认普通法、制定法解释和行政法不可避免的政治性质,并努力使这种性质合法化;它主张发挥其它制度的积极性,不主张司法审查的积极主义;从而,使美国法学主流适应了现代国家和社会。但是,作者指出,该理论隐藏着一个悖论。一方面,它声称,只要“正当建立”的政府机制就一个法律问题发了言,除非通过正当建立的程序予以变更,其决策就是具有规范性;主张严格地遵守程序、尊重不同制度的权限,从而,对制度的差异采取形式主义的态度。另一方面,根据它本身内涵的关于法律目的性的基本观念,如果某个行政机构的建立旨在实现法律希望达到的某种目的,那么,该机构得到尊重的权利依赖于其决策是否体现了此目的,而不仅仅依赖其是否在相应权限内、按一定的程序行事。

  法律程序理论内在的形式主义与目的主义的矛盾,很快受到来自左右两翼的批评,左翼是批判法学派,右翼是芝加哥法和经济学派。但美国法学界的主流并没有接受他们视之为“极端主义的”左右两翼理论,不过,他们也承认传统法律程序理论存在的问题,并试图以批判的眼光,从政治理论、历史学和哲学角度,对法律程序理论传统予以重新解释。

  七、八十年代,美国的公法学者吸收了法学之外的市民共和主义、神学、女权主义、释义学、实用主义和公共选择理论的研究成果,以重构、发展其理论。这些理论提供了广泛的学术氛围使法律程序的分析更具批判性,更关注实质的正义,为进步的程序论者(progressive process scholars)提供了发展其法律目的主义论点的知识环境。这些学者倾向于利用这些非法学的理论,而且倾向于批判法学派而不是法和经济学。但是,他们仍执着于法律程序理论,以法律程序论的方式运用上述非法学的理论。作者认为,新法律程序论的观点集中在以下三个方面:

  (1)法律是动态的,法官在适用普通法范畴于新问题和新的社会环境时,应重新考虑它们,选择最适合法律目的的解释,使它们具有适应性;法官和行政机关通过实施和解释制定法使制定法的涵义历时而演变,但法官不应毫无保留地尊重行政机关对规范其自身的制定法所作的解释,否则,司法机关就是放弃了保障法律目的实现的责任;私人、立法机关、法院、行政机关之间的互动使法律经常处于变动之中;法律应具有能动的一致性,法官对宪法、制定法、普通法的解释应最大限度地与法律的一般原则和政策相吻合。

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