让我们首先讨论治安行政程序与刑事司法程序的性质区分问题，否则，按照建构主义思路，不首先区分这两种法律程序的性质差异，便不能明确立案前所采取的那类措施的法律性质，从而也回答不了立案前采取那类措施是否违反法定程序问题。公安机关主要履行两种职权：治安行政管理职权和刑事司法职权。为此，国外对警察类别一般作两类划分：行政警察和司法警察。行政警察行使治安行政管理职权，司法警察行使包括侦查权在内的刑事司法职权。对于这两类职权及其行使相应职权所适用的法律程序的区分，一种颇具说理力度的区分标准是法国学者所提出的目的标准，该种标准认为，行政警察的使命在于维护治安和预防犯罪，司法警察的使命在于侦破犯罪和制裁犯罪。[3]按照这种划分，侦查程序的一个备受争议的问题-是刑事司法性质还是治安行政程序性质似乎已经明朗了下来，亦即治安行政程序适用至犯罪事件发现时止，而侦查程序（刑事司法程序）适用自犯罪事件发现时起。这种结论在建构论唯理主义者所倡导的理念以及在这种理念驱动下的法律设计在形式上是融贯的，但是在实质上，它却回答不了一个问题：发现犯罪事件是否为一个犯罪事件如果有一个过程，那么在这个过程之内应当使用何种法律程序？在此，这个过程中的程序措施并不能在某种心智力量之下得到归位，它作为一种时间缝隙和中间地带始终游离在建构主义者的制度设计之外，建构主义者并非不能意识到这个问题，而是这个问题本身便不是一个建构或设计问题。

　　建构主义者对法律制度的设计是通过语言的媒介完成的，早期哲学语言学派基于其对语词意义的确定性的天真假说前提步入世界的逻辑构造、最终也是世界的语言构造的进路，将世界的关系还原为语言结构关系，这样，每一个事物、事件都有一个确定的名称，每一种行动都可以在那种对这种行动的命名规则中判断其性质。然而，在治安行政程序和刑事司法程序的中间地带，亦即在那种犯罪事件尚未被认定为犯罪事件的时间夹缝中，语言失去了力量。或许，我们可以选择一条哈特所倡导的语言用法的开放性道路，[4]在此，“不禁止用语扩大到这样一些情况，即它们只有正规情况的部分特征。”那么，依凭这种见解，我们对于那个时间夹缝中行动程序的法律性质的判断只能这样措辞：治安行政程序和刑事司法程序的。

　　这样，按照建构论唯理主义的制度设计理论，是说明不了事件发生后被发现的始初阶段应当适用何种法律程序和措施以决定事件性质的，这种程序和措施确实必要，但是我们却不能一下子就作出是治安行政程序和措施还是刑事程序和措施的即时性判断，制度设计论者并不能仅仅依凭心智便能决定这种属于实践决断性质的事务，设计者可以提供制度（程序）选择，却不能限制行动。这样，我们就不能断言立案前采取的就是侦查措施，从而也就不能得出这类措施因为是侦查措施且采取于立案程序以前从而违法的结论。

　　刑事立案概念：一种发生学考察

　　刑事诉讼程序在很大程度上是一种认识论活动，[5]对犯罪事实及其法律性质的认识是一种不断深入和完整的过程。然而，作为刑事诉讼活动的认识论对象-案件，最初如何形成，这是一个发生学问题。“案件”是一个概念，一个语词符号，其所表现的对象及其内容并非一开始便十分明确，轮廓并不一开始便分明而清晰。如果将“案件”一词指称那个实际发生的、具有潜在刑事法律意义的犯罪事件，那么，立案程序的最初阶段所称的“案件”一般不可能彻底表现了犯罪事件的全部要素和完备内容，否则便无需继续开展侦查调查取证活动了。在此，要抛开那种认识问题的孤立、静止方式，在这种思维方式中，似乎案件是清楚明了地摆在那里的一个物件，一种完全对象化了的客体，对于这种完整展现轮廓且内容不作掩饰的客体（案件），认识者只需依凭感官去摹写印象而不必再作深层性追问和抽象性反思。如果这样，我们就陷入一种主客体分离对立的机械论认识进路，但是，这种认识论进路却根本没有可能。让。皮亚杰认为，认识既不能看作是在主体内部结构中预先决定了的-它们起因于有效的和不断的建构；也不能看作是在客体的预先存在着的特性中预先决定了的，因为客体只是通过这些内部结构的终极作用才被认识的，并且这些结构还通过把它们结合到更大的范围之中而使它们丰富起来。[6]