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我国行政法的渊源:反思与重述(9)
www.110.com 2010-07-26 10:56



  4、公共道德

  如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

  5、行政政策

  政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

  6、比较法

  一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

  四 各种渊源的优先规则

  在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是,各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”?我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”?

  在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的,例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的,《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

  一旦不成文法进入法律渊源,各种渊源之间互相交错,是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例,有学者认为,有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法,例如,牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。[56]
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