12、1995年12月出版的《新编食品微生物学》中6页复印件，以及上诉人损失的有关依据(复印件)，要证明被上诉人侵权给上诉人造成的损失。

　　经质证，被上诉人认为：上述证据1、8至12因不符合证据规则或超出一审诉讼范围，故不予质证;其余证据均不能证明上诉人的观点。

　　本院认为，上述证据1至8、11、12均不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所界定的新证据，故本院不予采纳。证据9中有关活性生物体的表述虽与瓶贴标签上的表述有所不同，但并不能反映对上诉人构成不正当竞争;证据10的内容主要是从菌种和乳酸菌等成分的角度比较，得出“昂立一号口服液”与“高博特盐水瓶口服液”两者相似的结论，并不能充分证明被上诉人产品中没有95%代谢产物。

　　二审中，被上诉人提供了以下证据材料：

　　1、另案王海东诉被上诉人的起诉状1份，要证明对于代谢的表述国家是没有统一标准的，被上诉人有关代谢物的表述并无不当;

　　2、上海市黄浦区人民法院(2002)黄民一(民)初字第4045号民事判决书1份;

　　3、上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民一(民)终字第266号民事判决书1份。上述证据2和3要证明被上诉人没有构成侵权。

　　经质证，上诉人认为：上述证据形式上属于新证据，但其中所涉的是代谢物95克的内容，被上诉人其他还有很多虚假的事实;黄浦法院对这个问题的阐述不准确;证据1 不只是95克代谢物问题，还涉及功能问题，法院对此未作过任何鉴定，该证据与本案无关联。

　　本院认为，被上诉人提供的上述3份证据系一审庭审后产生，此前当事人尚无法提供，属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所界定的新证据，本院予以确认。

　　经审理查明，原审判决查明的基本事实属实。

　　本院认为，根据有关法律规定，对于经营者是否利用虚假宣传，实施了对另一经营者不正当竞争行为的认定，应以该虚假宣传的内容是否诋毁了另一同业竞争者，并对其商业信誉、商品声誉等有关权益造成了损害为准。上诉人诉称被上诉人采用了虚假宣传的行为，构成了对上诉人的不正当竞争，但未能充分举证。原审判决不支持其诉请，并无不当。上诉人诉称，原审判决对“昂立一号”含有95克/100毫升代谢产物的虚假瓶贴标签和宣传的认定，以及对证据3 反映的“昂立一号”通过fda的虚假宣传的认定不当，该瓶贴标签中有关活性生物体的指标也是虚假宣传。经查，上诉人对一审该证据3中广告文章系被上诉人所为的诉称，并无充分证据予以证明。二审中，上诉人对此也未能充分举证。原审判决对该证据不予采纳并无不当。有关证据也不能充分证明95克/100毫升代谢产物指标系虚假宣传。从上诉人证据9的有关内容看，虽反映被上诉人关于活性生物体指标的表述与其瓶贴标签有不一致的地方，但该证据并不能反映被上诉人在夸大自己产品的同时，贬低和损害了上诉人的产品声誉等有关权益。结合有关证据看，也不能证明被上诉人直接对上诉人实施了不正当竞争行为。上诉人的这一上诉理由缺乏充分证据的支持，不能成立。上诉人诉称，原审判决程序有误，原审法院没有给上诉人提供证据的充分时间和提交证据截止日期的书面通知，也未支持上诉人提出的证据保全请求，导致判决不当。经查，原审法院在受理本案时，已将举证通知书等有关文书送达上诉人，上诉人已经签收。在一审举证期限届满之前，上诉人也未提出过要求延长举证期限的申请。关于上诉人要求对被上诉人进行证据保全的请求，原审法院也已依法作了答复。故上诉人的这一上诉理由缺乏事实依据，不能成立。上诉人诉称，原审判决对被上诉人提供的证据的认定表述不当。本院认为，原审判决对上诉人和被上诉人双方质证意见的表述是客观的，对有关证据认定的表述也无不当。上诉人的这一上诉理由与事实不符，不能成立。

　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币17，081元，由上诉人上海高博特生物保健品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　澹台仁毅

　　审　判　员　于金龙

　　代理审判员　李　澜

　　二00三年五月六日

　　书　记　员　孙静言