三、    国有资产法对外国投资者并购境内企业规制的侧重点

　　我国实行的是以公有制为主体，多种经济成分并存的社会主义经济制度。国有企业是国有经济的组织表现形式，国有企业，尤其是国有大型企业是我国国民经济的支柱，对整个经济的稳定和发展具有主导地位。国有企业在社会经济生活中的地位和作用决定了其被外资并购必将产生重大的社会影响。不难设想，国有企业一旦被外资所并购，成为外商经营网络的组成部分，其所承载的实现政府关于国民经济与社会发展的政策目标，以及直接惠及国民的公益责任将无所寄托，势必对社会经济生活产生消极影响。所以，作为外资并购目标的国企，应当按照其与国计民生的关联度、在国民经济中的地位分别确认：哪些国有企业应当被并购、可以被并购、不能被并购，从中国经济发展与社会需要的实际，以及现有国企的整体情况出发，在尊重客观经济规律的基础上，坚持法制原则，强调政府的主导和协调，保证并购活动的公开、公平、公正。

　　国有企业及国有资产历来是我国规范的重点，与外资并购相关的现行规范性文件主要有，《利用外资改组国有企业暂行规定》（2003年1月1日）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004年2月1日）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月13日）等。《并购暂行规定》第五条规定：“外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。”《利用外资改组国有企业暂行规定》第三条规定了利用外资改组国有企业的五种情形，即：国有产权持有人或国有企业的境内债权人通过向外国投资者转让全部或部分产权、股权、债权、资产或通过增资扩股，将企业改组为外商投资企业或新设外商投资企业。国有产权与股权的转让过程中，如果外国投资者受让的份额达到或超过控股额就会形成事实上的并购。国有资产法关于并购国有资产的导向和重点包括以下几个方面：（1）确保国有企业在相关行业的战略主导地位，保证国家经济安全。国有资产监督管理机构有义务保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济整体素质。（2）对国有企业的并购必须符合国家产业政策要求。企业经营范围属于《外商投资产业指导目录》禁止外商投资产业的，外国投资者不得并购；须由中方控股或相对控股的企业，外商参股后，应当保持中方控股或相对控股地位；（3）外资并购必须促进企业国有资产的合理流动、国有经济布局和经济结构的战略性调整，促进国有资本优化配置；注重引进先进技术和管理经验，建立规范的公司治理结构，推动企业技术进步和产业升级；（4）坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益；《企业国有产权转让管理暂行办法》要求企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。（5）探索有效的企业国有资产经营体制和方式，加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，是国有资产管理部门的首要责任。

　　为保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济整体素质，国资委曾构想，中国利用自己的资产建立国家管理的大型联合企业，让这些企业控制所有它认为具有战备意义的领域，从石化产品到发电、汽车制造、航空、钢铁和金融等。国资委想在2010年之前将国家对煤矿的控制权从70%提高到78%.它计划建设10座大型钢铁厂，这些钢铁厂的所有权归国家所有。政府计划到2020年时，让这10大钢铁厂的产量从目前占总产量的50%提高到70%.这也许是应对外国投资者对我国重要产业的大型国有企业实施大规模并购的有效举措。

　　四、    公司、证券法架构中外国投资并购境内公司的空间

　　我国现行立法区分内、外资公司分别加以规制，外商投资企业法对外商投资有限责任公司的规定是作为《公司法》的特别法而独立存在的。但是，随着内外资企业所得税的统一，《外资并购暂行规定》允许外商投资可以突破不得低于注册资本25%的比例，以及其他差别待遇的进一步取消，内外资公司法并存的基础将不复存在，三个外商投资企业法必将丧失其调整功能。2006年1月5日，商务部、证监会、国家外管局等五部委联合发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，规定只要其自身或其母公司境外实有资产不低于1亿美元或管理的境外实有资产不低于5亿美元，即符合外国投资者条件，可以投资全流通公司。因此，外国投资者范围宽泛，很多外资机构符合《办法》所指的外国投资者的要求，有可能成为潜在的战略投资者。另外，外国投资者与境外合格机构投资者（QFII）并非同一概念，故其投资额度不受QFII额度限制。《办法》规定，外国投资者对A股公司进行战略投资，首次投资完成后取得的股份比例，不低于已发行股份的10％；取得上市公司A股股份三年内不得转让。因此，外国投资者战略投资A股，增加了市场长期资金的供给。 [9]由此可见，目前，内外资公司法虽依然并存，但是已经建立了二者沟通的管道，A股市场与B股市场的隔离墙也出现缺口，外商投资者并购境内公司的法律限制已经取消。

　　公司是现代社会最重要的投资组织形式，《公司法》作为私法其立法的宗旨是保护公司、股东和债权人的合法权益，吸引、鼓励投资，实现投资效益最大化。《公司法》第十五条，规定公司可以向其他企业投资。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第一百三十八条规定，股东持有的股份可以依法转让。第一百七十四条规定，应当实施债权人保护程序。证券法对要求收购者披露信息、遵守台阶规则、履行强制要约收购义务，这些规定确立了必须坚持公平、公开、同等待遇和保护中小公司利益的原则。外国投资者并购境内企业在公司法和证券法领域，按照国民待遇原则应当与国内收购者一视同仁，外国投资者也必须履行保护公司和股东利益的义务。公司法、证券法本身并未对外国投资者并购境内企业设置任何限制性规定。