当然，或许有人会说，尽管《公司法》对完全行为能力人在公司设立阶段的出资财产以外的财产能力未做明确要求，但“完全行为能力”的民法构造本身表明，完全行为能力人是比一般行为能力欠缺者具有更强的财产能力的主体，这是一项隐含的法律要求。笔者认为，这一观念是对民事主体划分标准的误解。因为，《民法通则》将自然人民事主体划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三类是立足于其意思能力的不同，○9而非财产能力的差异。认为完全行为能力人具有比限制行为能力人或无行为能力人更强的财产能力是貌似正确、其实荒谬的观念。众所周知，流落街头的一名成年且意思能力健全的乞丐，很难说一定比一名富豪家庭的未成年人拥有更大的财产能力。

　　总之，从法解释学的角度分析，将《公司法》未明确禁止的行为能力有欠缺的自然人纳入发起人范畴，并不违背构建公司设立制度的目的，也不会影响公司的营运功能。

　　(三)法益衡量：损益如何调适、规整?

　　行为能力欠缺者能否参与公司设立关涉诸多法益的冲突，立法者或裁判者必须依一定原则来衡量同受宪法保护的法益，[7]重建法律的和平状态，根据具体情况下各法益的“重要性”来进行法益衡量和损益的制度性调适和规整。法益衡量的前提是解构法益的位阶和利益主体的类型，并坚持以下衡量原则：首先，对不同位阶的法益，按照基本法的“价值秩序”，考量所涉法益较他种法益是否有明显的价值优越性。例如，人的生命权和尊严权具有优越于一般财产性法益的位阶;[8]其次，同一层面的法益，按损害最小或最轻微影响原则来设定权利和义务的配置模式。

　　行为能力欠缺者参与公司设立，所涉利益主体主要包括三类：行为能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。该三类主体可能受影响的法益均为同一层次的财产性法益(后文详析)，自不存在按位阶设定应受优越保护之法益的可能性。故法益衡量的重点势必转化为以下问题：行为能力欠缺者能否参与公司设立，在一定程度上取决于该种行为对前述三方利益主体所造成的影响或不利益有多大? 以及该影响或不利益在制度层面能否以适当方式减损或消除?也即，一方面，取决于应受保护法益被影响的程度;另一方面，取决于须让步法益受损的程度。[9] 如果按照肯定性逻辑，假设许可行为能力欠缺者参与公司设立，会导致何种影响?以及该种影响能否消除呢?详析如下：

　　1.对行为能力欠缺者的利益影响及其消解渠道。对行为能力欠缺者来说，参与公司设立可能因所设公司营利而给他带来可观利益，但因“公司设立”属复杂的法律行为，且可能面临设立失败、需承担较重法律责任以及公司成立却经营失败等风险，这些风险能否减损或消除呢?如前所述，公司设立失败或公司经营失败的风险并非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，在完全行为能力者参与公司设立时，也同样存在，因此，似不宜以此作为否定其参与公司设立的理由。况且，上述设立过程中的不利益完全可能借助法定代理人的理性判断做事先安排，而公司成立后的经营风险既可借助法定代理人的理性决策，亦可依托投资者的有限责任予以限缩。

　　2.对公司的利益影响及其消解渠道。对公司来说，行为能力欠缺者参与公司设立的风险主要来自两方面：其一，是否有足够的财产缴纳出资，从而连带影响公司资本的充实性?其二，公司成立后如何以股东身份参与公司经营活动?其中，前一影响是所有公司发起人，无论行为能力完全者或欠缺者都面临的问题，非行为能力欠缺者参与公司设立所特有，同样不足以构成否定行为能力欠缺者的发起人资格的充分理由。而且，该种不利益完全可以通过验资行为最大程度地消解。后一影响至少亦可通过两个渠道解决所谓的不利益：其一，表决权代理或者法定性的股东代理;其二，股权托管或者信托等方式。以上两种方式都引入了完全行为能力人进入公司经营决策，避免行为能力欠缺者事必躬亲参与经营的问题，同时，也和公司治理行为日益脱离股东而间接化的趋势相吻合。

　　3.对交易第三方的利益影响及其消解渠道。对交易第三方来说，行为能力欠缺者参与公司设立，最大的不利益可能在于所谓交易安全问题。但行为能力欠缺者参与公司设立是否一定对交易安全造成不利?其实并不确定。首先，我们可以借助代理制度解决行为能力欠缺者因心智缺陷而导致的公司经营决策阻障问题;

　　其二，交易安全系交易主体的自主判断，我们可以通过公示公司股东的构成，将交易安全交给交易对方“私法自治”，由交易对方通过私人判断，决定是否和有该种股东构成的公司进行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此种判断实质上盛行于所有商事交易场合。

　　综上可知，在行为能力欠缺者参与公司设立的情形下，所有可能对所涉利益主体产生不利益的情形，均可通过一定方式消解或减损，在保护行为能力欠缺者参与公司设立的权益的同时，并没有某一利益主体的利益因此受到特别影响，并且该种影响是不可逆转的存在，因此，法益衡量的结果表明，对行为能力欠缺者的公司发起人资格做肯定解释，并不背离这一解释原则。

　　三、从比较法视角寻找资源○10

　　从比较法视角观察，对于行为能力欠缺者的公司发起人资格，各国立法态度略有差异，概有肯定主义、否定主义和折衷主义三种范式。这种分歧表明，简单否定行为能力欠缺者的公司发起人资格并无比较法上的充分根据，以下分别述论。

　　(一)肯定主义立法例：日本、韩国和德国

　　日本、韩国和德国等国家的立法或司法判例对公司发起人的资格并无行为能力方面的限制。例如：

　　在日本，未成年人如果经营商人的营业，应当进行登记。此时，监护人可以为其经营该营业，但也应进行登记，且对监护人代理权所加限制，不得以之对抗善意第三人。被许可成为无限责任股东的未成年人，就其基于股东资格的行为，视为有能力人。[10]在日本，根据法院判例，对公司发起人资格没有特别限制，无行为能力者也可以充任发起人。[11]

　　韩国《商法典》关于未成年人参与商事营业的规定与日本基本一致，即：未成年人或者限制行为能力人经法定代理人同意进行营业时，必须进行登记。未成年人或者限制行为能力人，经其法定代理人的同意成为公司的无限责任股东时，将其以股东资格作出的行为，视为有行为能力的行为。法定代理人为未成年人或者限制行为能力人进行营业时，须进行登记。而且，不得以法定代理人代理权的限制来对抗善意第三人。[12]按照韩国《商法典》的规定，和股份有限公司发起人资格不受限制，无行为能力人也可以成为发起人。[13]