案情：１９９５年８月１０日，某公司经理刘某为增加公司，以假进账单向该市农行一办事处存入股款１９７１万元，骗取验资证明，并于同年９月进行公司工商变更登记，将该公司注册资本增至２１４０万元。２００２年１１月案发。

分歧意见：对刘某虚报注册资本行为是否已过追诉时效，存在两种不同意见：

    一种意见认为，根据刑法第八十七条的规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉时效为五年。刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪的法定最高刑是三年以下有期徒刑，因此，该罪的追诉时效应为五年。本案中刘某虚报注册资本的时间是１９９５年９月，至２００２年１１月公安机关立案侦查时已经超过五年，对其行为依法不应再追究刑事责任。

    另一种意见认为，虽然刘某最初实施虚报注册资本行为的时间是１９９５年９月，但由于该行为一直处于延续状态，根据刑法第八十九条“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，刘某虚报注册资本行为不存在超过追诉时效问题，仍应追究其刑事责任。

评析：

笔者认为，认定本案中刘某虚报注册资本行为是否已过追诉期限，关键在于分析其行为是否属于继续犯。

    刑法理论通说认为，所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。构成继续犯，一般来说，需要具备以下四个要件：（１）行为人只实施了一个犯罪行为；（２）行为人所实施的犯罪行为必须持续地作用于同一个对象；（３）行为人的犯罪行为与不法状态同时处于继续状态，这是继续犯最典型的特征。这一要件包括以下三方面的内容：首先，行为人的犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为终了在时间上有一个过程。在这个过程中，实行行为一直处于不间断进行的状态中；其次，犯罪行为所引起的不法状态必须具有继续性。所谓不法状态，是指由于犯罪的实行行为使法益遭受侵害的状态。这种不法状态不是很快即行消失，而是在时间上处于继续存在的状态中；第三，行为人的犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为所造成的不法状态的继续。如果只是不法状态处于持续之中，而犯罪行为一经实行即告完成，则不是继续犯，而是状态犯；（４）行为人的犯罪行为与不法状态必须持续一定的时间，具有时间上的延续性。如果犯罪行为与不法状态没有持续一段时间，就谈不到犯罪行为与不法状态的继续，因而也就不构成继续犯。

    根据以上对继续犯构成要件的分析，笔者认为刘某虚报注册资本的行为不是继续犯，而是状态犯。因为刘某虚报注册资本的行为在该公司取得工商局的变更登记后即告完成，之后处于继续状态的不是其实施的虚报注册资本行为，而是该行为所造成的不法状态。因此，刘某虚报注册资本的行为不符合继续犯最典型的特征：“犯罪行为与不法状态同时处于继续状态”，因而不是继续犯。

    在确定刘某的行为不是继续犯之后，应确定处理本案所应依据的法律。由于刘某实施虚报注册资本行为的时间是在１９９７年刑法生效之前，案发时间是在１９９７年刑法生效之后，因此，选择适用刑法，还是选择适用１９９５年《全国人大常委会关于惩治违反的犯罪的决定》（以下简称《决定》）作为处理的依据，就取决于１９９７年刑法和上述《决定》所规定的虚报注册资本罪的法定刑的轻重。通过比较我们发现，尽管１９９７年刑法和《决定》规定的法定最高刑相同（都是三年以下有期徒刑），但是刑法规定的法定最低刑（单处罚金）要轻于《决定》的规定（拘役）。根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条“法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”和刑法第十二条有关“从旧兼从轻”原则的规定，在刑法与《决定》之间，应当选择刑法作为处理本案的依据。

    根据刑法第八十七条和第一百五十八条的规定，本罪经过五年之后便不再追诉。本案中刘某的行为已经超过五年，因此依法不应再追究刑事责任。综上，笔者赞成上述第一种观点。