船舶优先权法律制度是海商法中一项特有的制度。我国海商法关于船舶优先权的规定参照了关于船舶优先权与抵押权政府间专家组1989年草案（在该草案的基础上讨论通过了《1993年船舶优先权与抵押权国际公约》）符合国际社会对船舶优先权发展态势的趋同认识；随着二零零零年我国海事诉讼特别程序法的实施，从程序正义的角度保障了船舶优先权的实现。从而在促进航运事业的繁荣和需特别保护的与航运相关的利益主体间达到了一种动态的平衡。
　　实务中，也许基于上述较完善的法律规定及船东对其所有的价值高昂的船舶的关心，关于船舶优先权的案件往往能“平稳、妥善”地得到解决（如大量在法院主持下的和解，但和解并不意味着公正）。然而在解决过程中的诸多争执却足以引起海商法理论界的注意。立足于我国，适当采用比较的方法，本文拟对船舶优先权转移的请求权基础、船舶被国家没收后，船舶优先权是否消灭加以讨论。

　　一、船舶优先权转移的请求权基础
    基于船舶优先权的从属性，在其所担保的海事请求权转移时，船舶优先权也随之转移，也即海事请求权权利主体的变更导致船舶优先权权利主体的变更。
　　在传统的大陆法系国家，债权与担保债权的担保物权或优先权的转移（TRANSFER）系通过转让（ASSIGNMENT）和代位（SUBROGATION）的方式来实现，债权的转让和代位同时包括着担保债权的优先权的转移。但转让与代位是有区别的：
　　1、受让人取得的是全部债权，而代位人仅取得其实际支付的款项范围内的权利；
　　2、转让必须受让人与债权人意思表示一致，即双方间存在转让契约，而代位则不一定经债权人同意；
   3、转让人在出售其债权时，同时成为该债权的保证人，而被代位人则仅移交其权利，不做保证人；
　　4、只有在债务人收到转让债权的通知后，受让人取得的权利始可对债务人主张，而代位的场合，被代位人无须通知债务人；
　　在英美法系国家中，英国司法界长期一直认为，船舶优先权是以属人责任为前提而成立，作为一种特权，就只应由特定的船舶优先权人享有。因此，船舶优先权不能转让，唯一的例外是早期的船货抵押贷款合同产生的船舶优先权可以转让。关于船舶优先权的代位，英国法院仅认为代位适用于船员工资而设定的船舶优先权，而且第三人在清偿前还必须事先征得法院的认可。但美国法院通过判例普遍肯认了船舶优先权的可转让性与可代位性。
　　各国对船舶优先权的可转移性态度反映于《1967年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》（以下简称1967年公约）第9条和《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》第10条第1款，“船舶优先权与其所担保的请求同时转让或代位”。
　　我国海商法第27条规定，“本法22条规定的海事请求权转移的，其船舶优先权随之转移”。理论界通说认为，在我国海商法上，该项转移包括了如上的转让和代位，应适用我国民法关于债权转移的一般规定。③更有人认为，只要第三人清偿了属于船舶优先权保障的海事请求权，即在享有对债务人追偿权利的同时，也应享有船舶优先权。④实务中，对船舶优先权的转让和代位也持肯定立场。常被引以为据的是上海海事法院受理的“奥帕尔城”轮及“帕莫娜”轮案。但笔者认为，第三人清偿后是否同时享有船舶优先权不能一概而论，尚应考察其权利源泉，确定其请求权基础，即当事人一方得向他方有所主张之法律规范。
　　盖实践中出现的海事请求权权利主体变更进而可能的船舶优先权权利主体变更可分为三种情形，（一）、海事请求人与第三人达成转让海事请求权之合意，第三人履行转让协议后向对海事请求负有责任的债务人主张权利；（二）、对海事请求负有责任的债务人与第三人达成债务转移之合意，第三人向海事请求人履行义务后，再向原债务人主张权利；（三）、与海事请求的履行有利害关系的第三人为自己利益考虑，代对海事请求负有责任的债务人向海事请求人履行债务后，向债务人主张权利。
　　在海事请求人与第三人达成转让海事请求权之场合，系债权让与，应无疑义。现代法律抛弃了罗马法关于债权为法锁之观念，在确认债权让与法律可能性的同时，扩大了债权让与的自由，并促进其安全性。⑤质言之，当享有船舶优先权保障的海事请求人就其海事请求权转让同第三人意思表示一致，海事请求人通知债务人后，第三人即取得对债务人的海事请求权及其从权利船舶优先权。依据我国合同法第80条、81条及海商法第27条的规定，固无不当。
　　如前文提到的上海海事法院受理的“奥帕尔城”轮船员工资案，有学者将该案引为我国海商法承认船舶优先权代位的案例，实为误解。在该案中，原告梯.捷.斯蒂文逊公司早在其租进“奥帕尔城”轮时，即与船员达成了转让协议，所以上海海事法院判令原告享有船舶优先权，法理并非在于代位，而系转让。
　　合同法第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。那么，船员工资优先权是否属于该种例外情况？英国法院将其看作为船员的特权，是否妥当？笔者认为，船员工资请求权的产生基于船员为船舶提供的劳务，劳务提供的行为确有身份性，非具有相应资格的船员莫属。然船员工资请求权却仅有财产权属性，该请求权系对船员工资负有支付义务的债务人不履行劳务契约而转化来的违约损害赔偿请求权，已不专属于船员。相应地担保该项请求权的船员工资优先权也非专属于船员自身。
　　在第三人与对海事请求负有责任的债务人达成合意、并实际由第三人向海事请求人履行义务的场合，系债务承担。债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务转移于第三人。根据合同法第84条的规定，债务承担应经债权人同意。也就是说，即使第三人与对海事请求负有责任的债务人达成了债务转移的合意，但在海事请求权人没有同意前，该债务承担协议处于效力未定状态，当海事请求人实际接受了第三人之义务履行时，该债务承担协议即生效力。债务人与第三人间的权利义务依据债务承担协议之约定。
　　但此时，第三人并不能取得依法由海事请求人享有的船舶优先权。哪种认为只要第三人清偿了属于船舶优先权担保的债权，第三人即享有船舶优先权的观点是错误的。因为第三人向海事请求人履行义务的基础在于其与债务人间的债务承担协议，第三人之权利源泉在于债务人，而债务人无权将法律赋予海事请求人的权利让渡给第三人。也就是说，第三人清偿属于船舶优先权担保的债权的后果将导致海事请求人享有的船舶优先权消灭，同时第三人享有依据债务承担协议对债务人的追偿权，而第三人对债务人的追偿权仅为普通的海事债权，其不能对抗船舶抵押权人的抵押权和船舶留置权人的留置权。
　　在实务中，第三人与对海事请求负有责任的债务人间的债务承担可能有书面协议，也可能没有书面协议。前者如外轮代理公司与船东间的代理协议约定，外代公司有义务为船东垫付有关港口规费、引航费等；又如期租合同中约定租家须垫付有关费用，NYPE’46第65-67行:“Cash for vessel’s ordinary disbursements at any port may be advanced as required by the Captain, by the charterers or their Agent, subject to 2.5% commission and such advances shall be deducted from the hire. The chaterers, however, shall in no way be responsible for the application of such advances.”；后者如第三人应债务人的请求垫付相关费用。
　　港口规费、引航费请求权属于我国海商法规定的船舶优先权担保的请求权。但外代公司在支付了上述费用后，其对船东的追偿权利并不能受船舶优先权的担保，仅为普通的海事请求权。同理，租家在垫付了有船舶优先权保障的有关费用后，其救济措施也仅限于行使抵消权，直接从租金中扣除。如果这种抵消权不能行使，其可能有权留置船舶以获清偿，但其却不能享有任何的船舶优先权。
　  在与海事请求的履行有利害关系的第三人为债务人履行债务后向债务人追偿的场合，第三人应否享有船舶优先权？为清楚说明，兹举西班牙石油有限公司与西班牙石油化工有限公司诉阿根廷阿福卢埃姆有限公司垫付船员工资案为例。一九八五年一月二十三日，两原告与被告签订定舱单，由被告所属的阿根廷籍“拉果阿卢米内”轮将售给中国化工进出口公司的4500吨化工原料运往中国的上海港和天津港。同年三月二十六日，“拉果阿卢米内”轮驶抵埃及塞得港后，因被告拒付该轮船员工资、港口使费等费用，致使该轮停航45天。两原告为使该轮运输的货物顺利抵达目的港，替被告垫付了船员工资、港口使费共计337200美元。该轮抵达天津港后，两原告申请扣押了“拉果阿卢米内”轮，并提起了诉讼。
    在该种情形第三人被认为系代位行使原海事请求权人之权利。故在海事请求权有船舶优先权保障时，第三人也同样享有船舶优先权。如上案例，该轮被强制拍卖后得价款46万美元，两原告的请求被认为具有船舶优先权得到了赔付。⑥但第三人获得船舶优先权的请求权基础却不清楚。
    海商法第二十七条不成其为依据。从该条的文义解释，只能推出海事请求权的移转导致船舶优先权的移转，但对海事请求权如何转移却没有规定。权利的转移必须具备其法律基础，其手段不外乎法律的直接规定和债权人参与的法律行为。前者如保险法第四十四条、民法通则第八十七条、担保法第三十一条、五十七条、合同法第七十三条的规定；后者如债权人根据合同法八十条、八十一条的规定所为的转让。可见上述情形根据我国现有法律规定，并不能当然导致海事请求权及保障其的船舶优先权的转移。
    其实如上情形，第三人与债务人之间的关系似可构成无因管理之债，即没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损而进行管理或服务。有人认为，无因管理的成立要求管理人必须具有为本人的利益而行为，故在第三人为自己利益行为时不构成无因管理。但已有学者指出为他人管理的意思无须具有仅为他人谋利的目的，管理人同时为了自己的利益而管理他人事务的，甚至管理人主观上系为自己谋利但客观上于本人也有利益时仍可成立无因管理。⑦这样，与海事请求的履行有利害关系的第三人在为债务人履行债务后，将只能依据民法通则第九十二条的规定向债务人索赔。但因此种债权是根据法律直接存在于第三人与对海事请求负有责任的债务人之间，并不能构成海事请求人享有的对债务人的海事请求权的转移，所以第三人不能享有船舶优先权。
    法律的主要作用之一在于利益冲突之调和，确定需保护的权益的位序。在如上情形，第三人的行为不仅保全了自身的利益，而且海事请求权人甚至对海事请求负有责任的债务人的其他债权人的权益也同时得到了保全。对该行为，法律的态度应予以鼓励和支持，而非限制、剥夺。
    尽管实践中海事法院已自觉或不自觉地运用上述规则实现了对第三人的权利保护，但建立在无秩序（法律资源的稀缺）的状态下依靠法官的自由心证实现的公平却不符合现代法治的要求。故建议我国海商法修改时，直接以明文规定在与海事请求的履行有利害关系的第三人履行债务后，取得其代为清偿的请求权，可以自己名义追偿。该请求权的从权利随之转移。作为应急措施，最高人民法院可以司法解释之形式赋予第三人之求偿权。

二、船舶被国家没收后，船舶优先权是否消灭
    依民法的物权理论，所有权的取得分为原始取得和继受取得。财产没收属所有权取得中的原始取得。海商法系民法之特别法，学者大多认为船舶被没收后，原船舶所有人的所有权即归消灭，⑧则附着在被没收船舶上的一切担保物权包括船舶优先权将归于消灭。国家没收船舶后依法将被没收的船舶拍卖，买受人取得的是一艘干净、清洁的船舶。
    就此海商法界似乎仍存疑义，尤其是对国家机关的拍卖与司法机关的拍卖之间的异同似未辨清。为此，在1996年的海商法研讨会上，专设“公安、边防、海关等以走私的名义没收船舶进而拍卖，船舶优先权是否消灭？”议题。⑨我国近来有人提出，行政没收、刑事没收后的船舶拍卖不能消灭船员工资优先权。⑩同时也已有案例表明，船舶被国家机关没收后，船员工资的优先权并不消灭的观点为实务工作者所采纳。⑾那么进一步推而广知，其他船舶优先权及同类性质的担保物权如船舶抵押权、船舶留置权也将没有理由被认为会因船舶的被没收而消灭。笔者对此不能苟同，在船舶被国家机关没收后，无论何种性质的担保物权包括船舶优先权将因国家没收原始取得船舶的行为而消灭。
    首先，有人认为，我国海商法29条仅规定了因除斥期间的经过、船舶被法院强制出售、船舶灭失三种情形可以消灭船舶优先权，故国家有关机关在没收船舶后的拍卖不能消灭船舶优先权，因此种拍卖欠缺程序上的正义性。其实，上述立论在逻辑上是错误的，船舶优先权作为担保物权消灭的缘由在于船舶被没收国家原始取得船舶的行为而非没收后的拍卖行为。
    还有人认为，海商法根本没有规定船舶被没收系船舶优先权消灭原因之一，故船舶优先权继续存在于被没收的船舶，无论该船舶被没收后是否被没收机关拍卖。笔者认为，这种观点系机械法律论在海商法上的表现，船舶被没收从民法上讲直接导致国家原始取得船舶的所有权，依原始取得的法理，一切担保物权包括船舶优先权归于消灭；从海商法方面讲，船舶被没收的直接的后果是船舶的灭失。物的灭失有两种，一为事实上的灭失，一为法律上的灭失，海商法29条规定的船舶灭失解释上应包括了上述两种情形。但遗憾的是，我国所有的海商法教科书未提到船舶法律上灭失包括在了海商法29条规定的船舶灭失中。
    其次，如果船舶被没收后船舶优先权并不消灭的话，正如前述，船舶抵押权、留置权也没有被消灭的理由。基于这些船舶担保物权受偿的优先性，在国家机关将没收船舶拍卖后，担保物权人享有优先受偿的权利。则，行政法规设立“没收”的目的无以达致；同时，船舶所有人将充分利用这一规定，在从事违法行为前肆无忌惮地设定抵押，变本加厉地拖欠船员工资，即使船舶被没收，船舶所有人也不必以其所有的其他财产来偿还上述债务。这样，从法律实施的效果看一方面关于没收之行政处罚规定徒以虚设；另一方面则为鼓励非法行为。
    船舶被国家机关没收后并不排除将被没收的船舶加以改造，由国家机关用以从事公务。此时，船舶已非海商法意义上的船舶，如果肯认船舶优先权不因船舶的被没收而消灭，则此种船舶优先权又如何行使？海事法院有否权力去扣押现从事国家公务的船舶？
    再次，尽管我国台湾地区有学者认为，对于不知情的船员，从事违法行为的船舶被没收后，船舶优先权仍然存在；⑿但我国台湾地区行政法院的判例却更具有比较考量之价值。该院六十一年判字第五六五号判例：私运货物进口、出口，系指逃避管制或课税，私将货物运入或运出口岸而言。其私运行为人，不问是否为货物之所有人或持有人。至私运货物之车辆，并非必须为私运货物之人所有，始能予以没收，亦不因车辆所有人不知为私运而免予没收，苟其车辆当时确系专供私运货物而使用，即为得予没收之对象，其所有权之谁属及车主是否知情，要非所问。由上可知，纵被没收物为他人所有及不论是否知情均可予以没收，被没收物原所有人之所有权随之消灭。而所有权为完全物权，优先权及抵押权为定限物权，所有权尚且消灭，更何况优先权与抵押权！
    最后，行政法赋予国家机关以没收私人财物的权力，系维护社会公共利益的需要。这里的社会公共利益是指国家在政治、经济、文化、环境等各方面的利益，并不仅仅是政府的经济利益，如税收；没收也不同于征收或征用，尽管都是出于公共利益的需要，但在国家征收或征用的场合，被征收或征用财物的所有权人并未有任何的违法行为，仅是特定情况下私人利益让位于公共利益，故国家需给予被征收或征用的财物的所有权人甚至利害关系人一定的补偿；而没收发生于被没收物的所有权人或其他人利用被没收物实施违法行为的场合，如海关法第82条、渔业法第38条、41条。实施严重违法行为的船舶可被国家没收系从物质上剥夺违法行为人再次违法的能力，从经济上对违法行为人的一种惩罚，以此种法律明示的惩罚措施来给其他具有违法倾向的人以一种“违法预期”，从而达到维护社会公共利益的目的。任何的变相剥夺、限制国家机关此种权力的立法将是不可思议的。
    民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性，在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。⒀质言之，当船舶优先权人的正当权利与社会公共利益的维护发生矛盾、冲突时，海商法作为民法之特别法，正当的选择只能是公共利益的维护，即船舶被没收后船舶优先权消灭。

注释：
①吴焕宁主编：《海商法学》第385页，法律出版社1996年版。
②李海著：《船舶物权之研究》第180页，法律出版社2002年版。
③参见注②第180页，陈安主编：《国际海事法学》第153页，北京大学出版社1999年版。
④朱清、邱靖著：《论垫付费用及其索赔》，载于《中国海商法年刊》（1997），大连海事大学出版社1998年版。
⑤史尚宽著：《债法总论》第709页，中国政法大学出版社2000年版。
⑥刘家琛主编：《海商法案例选编》第238页，法律出版社1998年版。
⑦李双元主编：《比较民法学》武汉大学出版社2000年版.
⑧参见司玉琢等编著：《海商法详论》第60页，大连海事大学出版社1995年版，陈安主编：《国际海事法学》第78页，北京大学出版社1999年版。
⑨周宏楷著：《船舶所有权论》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。
⑩王中华著：《论行政没收\刑事没收后的船员工资优先权是否消灭》，载于《海商法研究》第6缉，法律出版社2002年版。
⑾青岛海事法院曾受理一起船舶因走私被边防公安没收拍卖后，船员以工资优先权起诉买受人的案件，海事法院应船员的申请扣押了买受人通过拍卖取得的船舶。最后，经调解买受人支付了20万元船员工资了结案件。
⑿陈显荣著：《从比较法论我国船舶优先权》，联经出版事业公司1987年版。
⒀尹田著：《论不公正胜于无秩序》载于梁慧星主编《民商法论丛》第20卷