内容摘要：责任是规定的一种新的责任形式，被称为合同法的成就之一。对缔约过失责任的性质究竟是属于侵权责任，抑或是一种扩大了的违约责任，还是独立于侵权责任与违约责任之外的第三种责任？缔约过失责任的基础---的具体内容？缔约过失责任的构成要件？具体类型？对于这些问题，学者们并没有形成比较一致的意见。对此笔者提出如下自己的浅见。
      主题词：合同 缔约过失责任 信赖利益 赔偿

一 绪言
       首先提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林，其针对德国当时的司法实践过于强调当事人主观意思的合意，而当合同因当事人一方的过失导致不能成立、合同无效或者被撤销时，另一方当事人因信赖合同成立或有效而遭受的损失无从救济的事实，于1861年在《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中提出这一理论的。①这一理论从其诞生之日起就备受瞩目，对许多国家的法律学说、立法与司法都产生了深远的影响。
         我国是九十年代后才开始讨论缔约过失责任的。许多学者认为《民法通则》第61条第一款“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，已涉及到了缔约过失责任的内容。根据王利明教授的观点，缔约过失责任的请求权基础在于法律的直接规定。信赖利益既不能为侵权法所保障的利益所包括，也不能完全受到合同法的保障。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权来予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权，即缔约过失责任是一种独立的民事责任。
        如今，随着《合同法》的生效，缔约过失责任制度已经在一定程度上得到完善，因而，对这一制度进行全面的分析与研究，以期在司法实践中能够正确地理解与适用这一制度，有着重大的理论与实践意义。对于缔约过失责任的定义有多种意见，笔者认为缔约过失责任的定义应为：在缔约过程中或者合同生效前，一方当事人因过错而违反法定的先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，依法应当承担的民事责任。

二 缔约过失责任的理论基础

一、缔约过失责任的性质
        关于缔约过失责任的性质问题，有三种学说，一是法律行为说，认为缔约过失责任是违约责任的扩大化；二是侵权行为说，《合同法》关于缔约过失责任的规定也给人以侵权责任的感觉；三是法律规定说或诚实信用说，认为是一种新的、独立的民事责任。笔者同意第三种学说，认为缔约过失责任是一种独立的民事责任，有别于违约责任和侵权责任。
缔约过失责任所保护的是缔约人的信赖利益，违约责任保护的是当事人的履行利益，侵权责任保护的是当事人的固有利益。区分三种责任，要区分信赖利益、履行利益和固有利益三种利益。所谓履行利益,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，当事人通过履行合同所取得的利益，又称为积极行为上利益；所谓固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利，其他人对这些权利的义务是消极的不作为；所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为会有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或不生效而产生的损失。信赖利益有别于履行利益和固有利益，如果受侵害的是履行利益，那么承担违约责任，如果受侵害的是固有利益，承担的是侵权责任。缔约过失责任的设立就是为了弥补违约责任与侵权责任之间的空白，即缔约过失责任有自己独立的调整范围。学者殷武将三种责任从所保护的利益、责任性质、违反的义务、责任产生的时间、承担责任的主体、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免（减轻）责事由等十一个方面予以区别。②

二、缔约过失责任的基础是建立在诚实信用原则之上的先合同义务
          先合同义务这一概念是随着诚实信用原则的发展而产生并发展起来的。诚实信用的观念在罗马法时期，就已贯穿了整个私法。但是到了十九世纪，所有权神圣、合同自由与过错责任成为私法的三大原则，源于道德的善的诚实信用在私法中的地位遭到了根本的打击。③近代的英美法对待诚信原则的态度更为消极，诚信原则的地位远远不如对价。进入二十世纪后，社会经济生活制度的改变，使以个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想，诚信原则的地位得到恢复。时至今日，诚实信用原则已成为合同领域的“帝王条款”。
        从 事交易的当事人在订立有效的合同之前，往往有复杂的磋商过程。在这一磋商过程中，如果仅要求当事人负一般的注意义务，是不足以保护磋商人利益的。诚信原则要求人们不仅在缔结有效合同之后须按诚实坦白与公平守信的精神履行合同义务，同时也要求人们在缔结合同的过程中本着讲究信用、恪守诺言、诚实不欺的精神，互相负有协助、保护、如实告知、说明、照顾、保密等义务，这些义务就是先合同义务。

三、先合同义务的具体内容
根据诚信原则所产生的先合同义务的内容较多，有协助、保护、如实告知、说明、照顾、保密等等，本文仅讨论协助、如实告知、保密三项先合同义务。
           （一）协助义务，即在缔约阶段，当事人互负的协助对方完成缔约并使契约生效的义务
在磋商阶段，当事人可能要就合同条款不断地进行讨价还价，双方当事人都要为实现自己利益的最大化作许多努力。尽管一方权益的增长可能就意味着对方要承担更多的义务，但是双方仍然有着共同的目的，即订立合同并使之有效。因此，当事人必须本着善意、诚实的原则向对方提供必要的协助。概括起来，协助义务主要包括：（1）不就已达成的事项提出异议；（2）不对共同做出的让步反悔；（3）不进行与特别要求相反的行为；（4）不破坏意向书中已达成的特别最后协议；（5）不因不断修改条件而无限期拖延谈判；（6）没有正当理由不终止谈判等等。④