然而，这并不是说所有的当事人之间就未来缔约而达成的初步协议都是预约，都发生违约责任的问题。如果当事人虽然已经达成了一项初步协议，但该协议所确认的缔结本约的义务并不充分确定，而且无法通过解释来确定这些义务的内容，则这些义务以及预约本身都不能生效。例如，当事人只是约定要就一套房屋来订立，而并未提及且无法通过合同解释来确定究竟为哪套房屋，则应当认为该预约不能成立。[10]自然也就不存在依据预约继续履行缔约义务或者承担违约损害赔偿责任的问题。

    （二）区分本约的要约邀请与预约的要约的实践意义

    在对方接受的情况下，本约的要约邀请与预约的要约虽然都不能就本约而成立合同，但是区分二者在法律后果上仍然有重要意义：

    就要约邀请而言，其性质上并非意思表示，而只是一种事实行为。因此，当事人进行表示后，并不能发生其所预期的法律效力，而只是在符合法律规定的构成要件的情况下，直接发生一定的法律后果。根据《合同法》第15条对要约邀请的界定，唤起对方的要约为要约的通常效果，但这只是一种事实，一般不具有法律效力。

    从我国法律的规定来看，要约邀请的法律效果主要体现为：

    一方面，特殊情况下要约邀请的内容进入合同之中，成为合同内容的一部分。例如，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示，且相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同。[11]但显然，此种情形是以本约的成立为前提的，是对当事人意思的一种推定，单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且，此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同，无须本约的成立为前提，也并非当事人意思的推定。而预约的要约的内容则构成了预约内容的全部。

    另一方面，要约邀请违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，从而承担缔约过失责任。在要约邀请发出后，表意人和相对人实际上已经进入了缔约阶段。如果要约邀请违反了依据诚实信用原则所确定的先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，则可能构成缔约过失行为，从而承担相应的缔约过失责任。例如，某人发出要约邀请，邀请对方到其所在地进行磋商，但有突然拒绝谈判而给对方造成的交通费、食宿费等损失；再如一方在要约邀请中故意进行虚假陈述，等等。而如前所述，预约的要约在对方承诺后，则预约成立，违反有效的预约所应当承担的是违约责任，而非缔约过失责任。二者在归责原则、责任形态、赔偿范围等方面显然不能同日而语。