完善我国亲属法律制度,应当看到:第一,同性恋的存在是一个现实,是不可以强制改变的。一个自然人喜欢同性,向往与自己喜欢的同性共同生活,建立配偶关系,并不是错误,而是人的生理和心理的需求。第二,法律应当尊重人性,尊重人的基本选择。既然很大一部分人群愿意选择同性婚姻,法律强制性地予以制止,不能体现人权的原则,没有尊重人性和人的基本选择。目前世界上已经有数个国家和地区立法承认同性可以建立合法的婚姻关系,并且有扩大化的趋势,我国不应当固守传统观念,应当尊重人们的选择。第三,同性恋者的权利应当得到保障,他们较多地受到社会歧视,法律应当为其提供保障,不使他们的合法权益受到侵害。
因此,亲属法应当修正对婚姻概念的界定,确定结婚不仅是男女之间以共同生活为目的,以发生配偶权利义务关系为内容的两性结合;同时也包括同性之间以共同生活为目的,以发生配偶权利义务关系为内容的同性结合,规定同性结婚之后,发生配偶之间的配偶权,所生子女为婚生子女,相互之间产生亲属关系,财产关系适用共同财产制,并且可以进行约定。
(四)婚生子女关系和非婚生子女关系
在我国亲属法中,关于子女问题,还有以下问题没有规定,需要建立相应的制度。
1.婚生子女推定
婚生子女推定,是子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生,该子女被法律推定为生母和生母之夫的子女。我国亲属法虽然规定了婚生子女的概念,但对于如何认定婚生子女却没有规定标准,在习惯上,凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女,就直接认定为婚生子女。这实际上就是婚生子女推定。
我国亲属法没有规定婚生子女推定制度,是不正常的。在亲子关系中,母亲的身份可以直接确定,但父亲的身份需要推定,因为不可能在子女出生后,人人都通过DNA鉴定来确定父亲身份。
进行婚生子女推定的关键所在,就是受胎期间。因此各国亲属法都规定受胎期间。按照一般医学上的规律,胎儿从受胎到分娩,通常不少于181天,最长不多于302天。在其最长期与最短期之间的期间,如有婚姻关系存在,就推定妻所生的子女为夫所受胎。该期间就是受胎期间。我国《婚姻法》从来没有规定过受胎期间,因此,对婚生子女推定没有计算根据。我们认为,应当沿袭我国一百年来的民法传统,采用从子出生日回溯第181天起至302天止的122天为受胎期间的方法,在此期间妻所生的子女推定为婚生子女,同时推定父亲的身份。
2.婚生子女否认
婚生子女否认,是夫妻一方或子女对妻所生的子女否认其为夫的亲子的民事法律行为,也就是在婚生子女推定的前提下,否认婚生子女为夫所生,而是由妻与婚外异性性结合所生的非婚生子女的行为。这种否认一般由丈夫提出,但妻否认其所生子女为其夫的婚生子女的,亦不乏其例。
我国《婚姻法》没有规定婚生子女否认制度,但司法实践证明,确认这一制度势在必行。亲属法应当规定,构成婚生子女否认的形成权必须具备如下要件:(1)婚生子女否认的权利人必须适格,即夫或者妻。(2)须有婚生子女的推定,以婚生子女推定为前提条件。(3)须有否认婚生子女的客观事实,并且确有证据证明。具备上述条件,应当准许父亲提出婚生子女否认之诉,否认推定的婚生子女为非婚生子女,父亲对其不再承担相应的抚养义务。对非婚生子女承担了抚养义务的,可以视情节认定欺诈性抚养关系,被欺诈方有返还财产的责任。否认婚生子女必须在法院,通过诉讼进行。
3.非婚生子女认领
非婚生子女,是没有婚姻关系的男女所生的子女,一是无婚姻关系的妇女所生的子女,例如单亲母亲所生子女;二是已婚妇女所生但被法院判决否认婚生子女推定的子女;三是已婚妇女所生的不受婚生性推定的子女,即超出了婚生子女推定的范围,不能推定为婚生子女的子女。已经宣告无效的婚姻或者已经被撤销的婚姻,其双方所生的子女为婚生子女。
我国《婚姻法》没有规定非婚生子女认领制度,应当补充规定。非婚生子女认领,是生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。认领的方法是:
第一,任意认领。任意认领也称之为自愿认领,是生父的单独行为,无须非婚生子女或母之同意,以父的意思表示为足。认领的权利归于父享有,其父的家庭其他成员不享有此权利。该权利的性质为形成权,原则上对此权利的行使无任何限制。认领权的行使,可直接行使,亦可经法院判决确认其父子关系的存在。认领应当规定为要式行为。
任意认领须要认领人享有认领权。认领权的构成要件,包括以下三项:一是须为非婚生子女的生父本人认领。二是须为非婚生子女被认领。三是须认领人与被认领人间有事实上父子关系的存在。具备以上要件,构成认领权,享有认领权的生父才可以对非婚生子女认领。
应当规定,下述认领行为无效:一是无民事行为能力之人的认领;二是与事实不符的认领;三是对于婚生子女或受婚生子女推定的子女的认领;四是依遗嘱的认领,未具遗嘱方式而无效。上述认领,由于缺少构成要件,均为无效认领,不发生认领的效力,亦不得判决确认其认领。
如果认领系真实的父子关系,无论认领的意思表示瑕疵或因诈欺或胁迫,均不得撤销,如非真实,则准提起无效之诉,主张其认领无效。在认领权人提出认领主张之时,被认领人和其他利害关系人可以主张反对事实,也可以否认认领。认领经否认之后,则应由认领人以请求权确认其父子关系存在之诉,主张其为父并证明之。
第二,强制认领。强制认领也叫做亲之寻认,是应被认领人对于应认领而不为认领的生父,向法院请求确定生父关系存在的行为。
强制认领的事实,以有与生父有父子关系的事实证据证明为已足。具体事实包括:一是受胎期间生父与生母有同居事实的;二是由生父所作的文书可证明其为生父的;三是生母为生父强奸、奸污、诱奸而成奸所生子女的;四是生母因生父滥用权势奸污的;五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。认领人提出认领主张后,被告应举出反证证明认领请求不存在事实上的依据,否则即可确认强制认领。
非婚生子女一经认领,即为婚生子女,产生父亲与子女间的权利义务关系,无论任意认领或强制认领,均与婚生子女相同。经父认领的非婚生子女对于生父之配偶,母之非婚生子女对于生母的配偶,均为姻亲关系,而无父母子女的血亲关系。
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