自我国推行外贸代理制以来，限于体制、法律法规等诸多方面的掣肘，外贸经营实践中对这一制度的运用常显混乱，其功能长久以来亦并未得到充分发挥。随着我国合同法的实施及外贸经营权的全面放开，这种外贸经营方式在我国无疑将逐步规范和普及。但与此同时，外贸代理领域也出现了一些以前未曾碰到的新问题，值得司法实践部门认真研究，尤其是该类案件中的法律适用问题。

　　一、我国外贸代理立法的现状及司法实践中的困惑

　　我国现行的外贸主要由《通则》、《合同法》、《对外贸易法》（2004年7月1日实施）及原外经贸部1991年8月29日发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）调整。其中，《民法通则》规定了传统的直接代理制度,但由于此种代理存在许多不便之处，[1]在我国外贸实践中运用的并不多；《暂行规定》就外贸代理制作出了较为详尽的规定，为实践中长期大量存在的外贸企业以自己名义为委托人办理进出口业务的代理形式提供了依据，在《合同法》施行前发挥了重要作用, 但其亦有缺陷：一方面，该《暂行规定》对委托人和受托人之间的权责关系规定畸轻畸重，另一方面，其作为部门规章与《民法通则》关于直接代理的规定不一致，使其法律效力受到影响，因此仅能作为司法审判和仲裁裁决的参考；《合同法》针对以往外贸代理立法上的不足和实践中存在的问题，融合了两大法系的代理制度，在行纪合同及委托合同（主要是第402条、403条）两章中进一步丰富了代理的类型，从而为我国外贸代理制的发展奠定了坚实的法律基础，使司法实践具有了较为明确的依据；而2004年施行的《对外贸易法》肯定了外贸代理作为一种合法的外贸经营方式存在，并将对外贸易经营者的范围扩大到依法从事对外贸易经营活动的个人，突破了外贸经营主体的垄断，外贸经营权门槛被彻底撤除。[2]

　　毫无疑问，上述立法表明我国的外贸代理制度正逐步趋向规范和健全，外贸代理实践无法可依的困境因此得到了相当的缓解，交易主体的权益保护也被更全面细致地予以考虑，其积极意义无需赘言。但与此同时，由于立法上对代理类型的细分，当外贸代理纠纷发生时，法官须考量的因素也较以往更为复杂。因为在绝大多数情况下，仅仅依据当事人间的委托代理协议可能不足以判断该代理的类型，而不同的代理却有不同的法律依据及法律后果，故而法官在认定该外贸代理的性质时需十分慎重。但恰恰在这一点上，由于当事人行为的不规范、现实的复杂性，以及我国代理立法本身的缺陷等诸多因素，使得法官很容易产生困惑，很多情形下，甚至连当事人自身也不明白其行为属于哪一种代理，而就第三人而言，其中心问题便是确定与他签订主合同的一方究竟是本人抑或代理人。