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论现代民事诉讼的基本法理(5)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  1?币缘笔氯耸占?证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构,给律师代理诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的,因此,英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼代理制度,以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度,但都规定只有律师才能担任诉讼代理,并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用;??

  2?辈欢侠┐蠛屯晟频笔氯耸占?证据的手段和程序。当事人主义是以当事人收集证据并承担举证责任为前提的。所以,各国民事诉讼为保证当事人履行举证责任而规定了当事人收集证据的各种手段和程序,也是发现案件客观真实的重要措施。例如,美国民事诉讼由原来审前只确定争点发展到当事人庭外有权收集证据的发现程序。尽管美国民事诉讼中的发现程序有负面效应,但它对发现案件真实,双方对案件取得共识,促进和解有积极意义。又如,大陆法系各国民事诉讼法所规定的当事人向法院提出申请,要求法院作出命令对方当事人或第三人提供与案件有关文书的所谓提出文书命令制度,都在往扩大适用范围方向发展。日本新民事诉讼法第221条把原来一方当事人向对方或第三人提出文书命令的申请仅限于与案件的法律关系有关的文书的范围,扩大为只要与案件有关,持有文件者就有提供文书的义务,这是为了查明环保及消费者案件的当事人及其律师便于收集证据并发现案件的客观真实而采取的重要措施。[8][9]当然,扩大当事人收集证据的手段,实际上是扩大了律师收集证据的权限,这就避免了当事人不能调查证据就由法官出面既调查证据又进行裁判的弊病;??

  3?辈?明权(也译为释明权)是当事人主义诉讼机制的补充。阐明权是指大陆法系国家法院为了明了当事人所主张的请求和事实而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。阐明权制度,最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。[10]特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后,公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下,仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实,而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法,显然不能公正地解决纠纷。因此,德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证,即根据当事人的具体情况和能力,法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。德国等国法院行使阐明权,指挥当事人陈述和举证,是当事人主义诉讼原则的补充,并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是,法院虽然作为审判机关,只能对当事人之间确定的审判对象,根据当事人提供的证据作出判断,而且它不单独承担查明案件真实的责任,但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以,阐明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权,而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此,法院对当事人陈述不清楚的,可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利,德国和日本等国家民事诉讼法规定,对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人,同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外,法院还采取阐明措施,调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的阐明权,可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动,但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系,而不是代替当事人证明责任。[11]
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