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论现代民事诉讼的基本法理(9)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  综上所述,不论是当事人运作诉讼的当事人进行主义还是法院依职权主持和指挥诉讼的职权进行主义,都是以当事人决定诉讼的实体内容的当事人主义为前提的。所以,这两种运作方式并不是对立的,而只是当事人主义诉讼的不同表现形式而已。?オ?

  四、对我国民事诉讼制度改革的浅见

  (一)我国现行民事诉讼立法的缺陷和不足??

  1.比较法学者无不承认法律的比较研究对本国法的积极作用。法国著名比较法学者勒内。达维德说:“比较法有助于更好地认识并改进本国法” [21]改革开放以来,我国民事诉讼立法所取得的成就,是有目共睹的。特别是1991年我国颁布新民诉法,不仅标志着我国各种民事诉讼的基本制度已被确立,而且说明我国在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。我国新民诉法与1982年颁布的民诉法(试行)相比较,在起诉、上诉及再审等方面均注意了当事人的处分权,扩大了当事人的诉讼权利;把民诉法(试行)第56条规定的人民法院全面负责收集和调查证据,修改为人民法院在法庭上主要负责审查审核证据,因而强化了当事人的举证责任(新民诉法第64条)。从法院包揽诉讼到扩大当事人的处分权,以当事人举证为主,法院只审查核实证据。这些是在我国民事诉讼立法史上的重大进步。??

  但是,以此得出我国现行民事诉讼法已经基本符合市场经济的要求,是值得商榷的。因为市场经济所要求的民事诉讼的原则和机制同计划经济下形成的民事诉讼的原则和机制,是有质的区别的。而我国新民诉法的基本立法原则和诉讼机制,基本上还是沿用计划经济体制下形成的民事诉讼的基本原则及其机制,即法院为了查明案件的客观真实,可以不管当事人对诉讼标的有无处分权,既有权调查和收集证据又有权审判作出判决。这种法院同时兼运动员和裁判员的行政管理方法的诉讼制度,是与市场经济要求相悖的。我们用与市场经济的要求相适应的现代民事诉讼的基本法理,冷静分析我国现行民事诉讼立法,可以看出有如下明显的缺陷和不足:??1.新民诉法没有规定当事人有权确定争点与负责证明与所争事实的责任相一致的诉讼机制。

  社会主义市场经济也应当与资本主义市场经济一样,在法律上保障当事人从事民事活动时的独立性和意思自由,不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这里所说的“自愿”原则就是民事主体的意思自由,按照国际通行的表述就是意思自治。[22]我国民法的意思自治原则符合市场经济对法律的要求。市场经济的这种要求在我国民事诉讼中应表现为国家权力和当事人权利的合理分工的当事人主义基本原则,这就是:①由当事人决定承认或否认对方当事人的请求及其理由事实,由双方当事人意思来决定争点法院审判的对象;②当事人之间所争的请求权利是否存在的事实,按照举证责任分配原则由双方当事人各自承担证明风险责任;③法院除对婚姻等案件作出对世效力的判决外,在诉讼中应坚持当事人之间没有争执即没有纠纷的,则禁止国家权力介入私法领域的私法的基本原则。法院只能认定当事人主张并证明的争点事实并作出判决。??

  然而,我国新民诉法还是把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则,从而就否认了当事人在诉讼中的决定权和支配权,使当事人仍然处于被法院审查的地位。其表现如下:①新民诉法第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民诉法承认当事人处分权的规定。但从我国民事诉讼法学的权威性解释来看,上述规定是指承认当事人有权起诉、上诉、承诺对方请求、撤诉以及双方达成调解而终了诉讼的处分行为。[23]可见,我国民诉法不承认当事人同对方当事人主张的请求及理由事实进行争执是当事人的行分权的行为。所以,在我国民事诉讼中,没有当事人决定争点的这种诉讼机制;②新民诉法第113条至第119条专门规定的审理前的准备,只是规定法官在审前有权调查案件事实并进行指挥诉讼的准备,却没有规定作为诉讼主体的当事人在法庭审理前要进行任何准备;③新民诉法第64条规定当事人举证为主,法院在法庭上审查核实证据为主,这是我国法院审判方式的重大改变。但是,该条第2款同时规定,法院审理案件必要时,仍然可以收集调查证据。这就是说法院在诉讼中并不仅是双方当事人争执的裁判者,而且具有为发现审理案件的客观真实而不受当事人处分权限制的进行调查和收集证据的调查之职权。由于我国民诉法没有当事人确定审判对象即证明对象的诉讼机制,所以,尽管新民诉法规定了举证责任,实质上只是当事人向法院提供证据的义务,而不是当事人行使其权利的行为。从审判实践中举证责任的实际操作来看,法院负责查明案件真相,而当事人负担提供证据。这就是说我国民诉法只是把收集和调查证据的责任,从原来是法院任务转移到了当事人的肩上而已,诉讼机制本身根本没有什么大的变化。??
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