四、古罗马民事诉讼程序的三个特征[36]

　　明眼人也许已经发现，笔者此前关于中国民事诉讼制度的论述总是有意无意地把西方民事诉讼程序当作了参照系。的确如此。基于中国与欧洲在法文化上的对极性[37]，中西之间的比较经常能将一些我们熟视无睹的东西放大了给我们看，从而使我们对自己身处其中的这个世界有一个更清醒的认识。既然这里讨论的是中国古代民事诉讼程序，不妨把视野投到西方法律传统的源头，看看古罗马民事诉讼程序是怎样的情形。

　　按照学者的观点，古罗马诉讼程序的演变大致可以分为三个阶段，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。“其总的趋向是：从自力救济占重要地位到比较完全的公力救济，从严格的形式主义到更多的实事求是，从法律审理和事实审理分阶段进行到由法官统一处理。”[38]但是对我们的研究而言，共和国时期的法定诉讼和程式诉讼更重要。事实上，正是在这个时期，西方民事诉讼程序的某些特征得到了更清晰、更极端的展现；而后来更接近现代西方民事诉讼程序的非常诉讼，只不过是以一种（在今人看来）比较理性的方式表达了这些特征而已。[39]

　　提到这个时期的诉讼程序，人们首先想到的可能是它严格的“形式主义”或“形式化”特征。这在罗马法的早期体现的尤其明显。在法定诉讼时期，一切起诉均须以法律规定的诉权为根据，法律没有规定的，法官无权受理；诉讼完全采用严词进行，当事人在诉讼总必须严格遵守法定的严词和动作，稍有瑕疵就会败诉；并且根据“一案不二讼”的原则，原告因诉讼瑕疵而败诉的，即丧失诉诸司法救济的机会。在程式诉讼阶段，上述方面均有改革：当事人可以自由陈述意见，不再有法定的言语和动作；由大法官制作的程式书状作为事实审理的基础，不再全凭言词；改进了“一案不二讼”的原则，规定了不服判决的救济办法。[40]但与法定诉讼阶段一样，诉讼被划分为法律审和事实审两个阶段，前一阶段由法官决定诉讼是否成立，后一阶段由承审员就事实问题作出判决[41]；另外，程式的制作本身也体现了一种严格的形式化特征[42].

　　在韦伯看来，这种“形式主义”与一种魔法的观念有关。“在罗马也好，在中世纪早期也好严格的法在采取庄严形式进行的私人的法律事务中，都存在着这样一条相应的原则：倘若有微不足道地偏离（在魔法上）有效的形式，这些法律事务就无效。”[43]在法律诞生的早期，人类的智慧还没有发展到能够用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的程度，这时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择。

　　一个值得思考的问题是：为什么单单在古罗马的诉讼制度中，出现了这种法律审与事实审的严格划分？这或许可以在罗马共和国的政治理念中找到部分答案。正如梅因指出的，“罗马有许多高级官吏在其各该部门中都握有重要的司法职能，但他们的官职任期只有一年，因此它们不能与一个永久的裁判所相比，只能作为在律师领袖中间迅速流转着的一个循环职位。”[44]司法权的分散行使，以及司法官员的短暂任期，这都反映了共和国的限权观念。而让法官和承审员分别负责法律审和事实审，同时，“…把对诉讼下达指令的官员对具体诉讼领导的干预降低到最低程度。”[45]，正是这种限权观念在诉讼程序中的一个体现。至于在审判过程中使用承审员，这跟自由民的其他参政活动没有什么本质的区别——它们都是公民行使政治权利的特定方式。[46]

　　古罗马早期诉讼程序的第二个需要提及的特征是，诉讼程序的动力主要来自当事人之间的对抗，而不是法官的职权行为。无论在法定诉讼阶段还是程式诉讼阶段，法官的权力均相当有限，他们一般只能按照法律的规定进行相应的行为，自由取舍的范围非常狭小。承审员虽然按照“自由心证”的原则判定事实，但是他们的判断必须建立在当事人及其辩护人之间的举证和辩论的基础上。