财富来源于劳动,知识来源于创造。道出了“知识社会”的本质。这种全社会倡导的价值观念,无疑具有重要的进步意义。但形象权毕竟是一复杂的现象,并无法排除偶然因素的作用。因此认为形象权也完全来源于劳动,是否妥当,不无探讨之余地。
Haemmerli 教授则是从康德的自由意志论出发,试图寻找形象权之正当性。根据康德的理论,人的本质是自主的,道德的存在。自由是人根据人性而具有的唯一的原初,因有的权利,“财产是人的自由的延伸,自由蕴涵于人对物的支配之中。”“任何人不经我的同意使用它是减损和影响内在的我” Haemmerli 教授认为,形象权具有精神的、经济的双重属性,如果该种权利受到侵害,受害者不仅可以主张经济赔偿,还可以基于人的自由,尊严主张精神赔偿。[35]至此,以自由意志观作为哲学基础,把占有者的意志作为权利取得的依据,使形象权具有了新的内涵。但此学说又有不足之处。其不能解释形象权的可转让、继承。
传统民法认为,在自然人人格权的经济利益实现中,主体之间订立的许可使用姓名、肖像等商业形象权的契约,只能是债权契约。使用人不可独立对抗第三人,因为自然人的人格权不因订立许可使用契约而转让。因此,使用人无权独立提起诉讼。时至今日,若还严守人格权不得转让之教条,对人格权所保护的财产性价值必定不利。于是有学者提出“限制性转让”,[36]此说肯定物权性授权契约的效力,承认民法人格权的可转让性、继承性经此来解决对人格权的全面保护问题。
对民法中的部分人格权的可转让性和继承性。笔者认为有几点需要说明。首先,部分人格权转让是有其社会基础和社会需求的。在市场经济中,一个“理性人”或是说是“经济人”总会自觉或是不自觉地追求利润的最大化。许可他人有偿地使用自然人的姓名、肖像或是法人的商业名称的物权性的契约,只要是双方当事人的真实的意思表示,符合社会公序良俗的要求,对国家主权无碍。法律就无禁止之理由,相反法律还应为此种转让提供保护。“这就是人所具有的高级需要在法律上的表现”。如果法律只是被动地单纯地对擅用姓名、肖像或是企业名称进行商业活动的行为进行事后救济,而不承认人格标识的所有者授权他人进行商业性使用。至少存在以下两方面的问题:第一,从司法资源特别是审判资源的节约的角度来看,法律允许人格标识的转让可使许多“仿冒之诉”失去其存在的土壤。因为承认人格标识的转让性,已使一部分的人格标识的商业使用行为取得了合法性,这就将避免了许多纠纷的产生。无疑对目前中国司法资源特别是审判资源不足而纠纷不断的现状具有重要的现实意义。第二,限制性人格性标识的转让,还会制约新价值的产生,不利于社会经济的发展。“人格商品化”在西方国家已经成为一个规模庞大的产业。而我国如果还是坚持严格的“人格权具有专属性,不能转让和继承”与当前实行的以市场经济为主导的导向并不融合。在市场经济条件下,资源供求应由供求规律决定,流向效用最大化的地方,而人为地限制人格标识的转让显然违背了市场经济的规律。已经有学者认识到传统的人格权理论“未能突出其本质具有的商品属性和财产价值。”[37]因此,对人格权中的财产性利益的损害法律采取的是事后补偿的方法还是预防的方法。笔者认为这关系到法律对人格权中财产性利益的态度和重视程度,同时也是人格权发达与否的分水岭。
从原则上讲,人格权不是财产权,一般不具有财产内容。但由于社会经济的发展与进步,使人格权中的某些权利,如肖像姓名等权利具有了物的某些属性,能在交换中发挥与其它商品一样的价值承担物的作用。其产生的机理就在于姓名权、肖像权等等具有人格标识的权利是一种稀缺的资源。⑦其商业化利用的基础就在于人格中的人格标识具有转化为财产利益的可能。其中蕴含着巨大的商业价值,商人愿意为购买它们的使用权付出一定对价,在经过商业转化,可以创造巨大的商业利润。如果这种转化不会实现或是实现的成本太高超出了商家预期收益,商人就不会对人格中的姓名、肖像等人格标识产生兴趣,只会另觅他径。也不会在现实生活中出现人格标识的商业利用问题。当然,我们必须清醒地认识到“这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容,而是由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益”。[38]
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