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我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基(5)
www.110.com 2010-07-12 11:20

  值得注意的是,对罗马法的直接继承和借鉴,之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则,但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后,随着世界人权运动的兴起,各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见,民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象,这在各国民法典中是一致的,而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异,这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关,它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中,几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则,家庭法只得退居到一种独立地位。应该说,财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此,财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类,对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分,并在民法典上直接体现出来。但实际上,立法者可能基于人人平等这一原则,忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实,所以没有加以深究。另外,由于民法在其漫长的发展过程中,家庭法一直是民法的基本组成部分,所以在设计近代民法结构体系时,各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

  从权利体系而言,财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为,亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性,而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说,人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下,财产权与人身权具有诸多本质差异:就权利形态而言,财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式,而人身权主要表现为一种人身利益的认定,这种认定不是以物质载体为基础的;财产权对所有主体是同等的,而人身权则主要因人而异;财产权可以转让,而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系,这种体系的各项制度是同质的,并在整体上与人身法相区别。所以,在设计民法典体系时,应首先正视这一事实,在体系设计上应有崭新的思路。

  (二)民商合一的体现:财产法体系的整合

  近代以来,民法和商法关系之微妙,难以言说。虽然理论和立法上有两种主张,即民商合一和民商分立,但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言,倡导者虽然能列举出数条切当理由,但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通,在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如,证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿;又比如,关于股权的性质,在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法,那么即使在具体规则上无法体现,至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下,民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言,倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者,但都收效甚微。细言之,一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成,本来就不易从规则上找出共同的总则;二则是由于商人和商行为的本质界定,似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定,似乎又是操作规程,不构成总则的本质内容。因此,民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

  我们认为,民法和商法的称谓从规则而言,也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称,在以形式理性为基本特征的法典立法上,两者的合一或分立,均离不开法律的规则基础。不可否认,民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会,在财产占有和运行这一领域内,两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体,对大陆法系国家而言,仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本,在民法典之外,仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]

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