反之,如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志,则会使得证据能力概念流于不确定性,这必然导致随着各国庭审结构的变迁,证据能力的内涵也会发生变化。例如,在英美法系国家,由于陪审团传统的存在,为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响,庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达,因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家,由于没有陪审团制度,而是由职业法官认定事实,因此,只要是当事人申请的证据,原则上都可以进入庭审,由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下,如果一国诉讼程序发生变化,如出于对诉讼效率的考虑,设置了庭审前排除某些证据材料的程序,那么,该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此,证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢?因此,以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点,过分依赖于其他制度,从而致使该问题作为独立制度的意义丧失,也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。
因此,所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格,其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。
原始证据和传来证据的证据能力判断 原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少,与案件事实来源比较近,比较能够反映案件真实情况。但是,能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件,而是必要条件,如果一项证据没有证据能力,该证据同样不能被采纳作为定案的根据。比如,从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供,是原始证据,但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的,就不具有证据能力。传来证据是指在原始证据的基础上产生的,经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的,也不是直接来源于信息原始出处的,而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。但是如果经过其他证据印证,传来证据能够客观的反映案件事实,又是合法取得的,却具有证据能力。
根据我国的证据法学理论,一项证据作为定案的根据必须具备“三性”:客观性、关联性、合法性。
(一) 客观性标准 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性,这是证据最重要的属性,缺乏这个属性,证据便不能作为定案的根据。证据的客观性具有这样几层含义:第一,证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的,是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域,而非处在主观精神的领域。第二,证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三,证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。无论是原始证据和传来证据,都必须具有客观性这一特征,否则便不能作为定案的依据。在判断证据是否具有客观性时,原始证据和传来证据又有所区别。原始证据由于其来源的直接性,人们自然会感觉其比较可靠。比如经历案件发生经过的被害人所作陈述,由于所作陈述是对案件事实的直接再现,其内容具有较大的客观性。而被害人死亡后,在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言,由于经历了一个传播的过程,信息在传播过程中难免失真,其证言的客观性就相对较弱。但是原始证据的客观性也不是一定的。有些原始证据的提供者与案件有利害关系,其提供的证据往往对自己有利,就不能准确反映案件事实。比如,被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程,但是其本身是受害者,要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈,在供述时不排除其会虚构事实的可能,甚至诬告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任,在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任,其客观性就必须谨慎的审查。无论是原始证据还是传来证据,都必须具备客观性,才能作为定案的依据。
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