最近，来自立法机关、审判机关、高等院校、研究机构等部门或行业的专家、学者对民事证据法草案初稿进行了认真讨论，本文就讨论中涉及证据法的几个基本问题予以介绍，并就其中争论的观点发表一些管见，期盼起到抛砖引玉的效果。有学者认为，我国属于大陆法系国家，如果制定单独的民事证据法，那么就很难协调与民事诉讼法之间的关系，因此只能在现行的民事诉讼法框架之内来考虑证据法的内容设置。我认为，很难将我国立法建制简单地归属于大陆法系模式。因为具有上千年悠久历史的中华法系随着清王朝的衰败而寿终正寝，随即从清朝末年到后来民国时期，我国当时的立法和司法大多通过日本受到德国、法国的影响，尤其在新中国成立之后曾深受前苏联的影响，再由于中华法系本身就有重实体法而轻程序法的传统观念而与大陆法系更相接近，但绝非因此而认为我国属于大陆法系国家；更因为，我们有具体的国情、现实的国际环境以及20年法制发展的特殊轨迹，而这都要求我们要努力借鉴一切人类优秀的法律文化和司法经验来创建我们的法治社会。因此，卸除一切不必要的历史包袱来实现这一目标则是我们最理性的一种选择。

　　就是在制定证据法上来看，近十年来，我国所进行的审判方式改革虽然取得了一些阶段性成果，但是在实现司法公正和诉讼效率这两大终极目标上尚未取得显著的成效。究其原因，在很大程度上与我国在传统习惯上重实体而轻程序的做法不无直接的关系；另外，就我国现实国情与法官普遍的业务素质而论，我们在诉讼法上缺乏一整套系统而科学的证据规则来引导法官判案。正是缺乏这样一套证据规则来调整法官与当事人之间的诉讼主体地位与相互关系，因此无法真正使依靠当事人来推动整个诉讼程序的发展与法官作为程序管理者的程序构架落实到位。实际上，现在讨论制定民事证据法问题，审判实践的迫切要求与强烈呼唤才是提出这一立法命题的原始推动力。因此，我们的确无法从历史传统的角度来寻找其答案，来论证其合理性，而必须现实地做好这份答卷。在立法模式上，我赞成制定单一的民事证据法，因为我们所面临的现实历史阶段体现了当代社会化大生产所带来的社会分工不断细腻与完善的特点，这种趋势表现在法律部门的分工上则是新兴的部门法应运而生，其功能日渐专业化、系统化，加之两大法系所带来的影响以及20年以来的审判实践所总结出的经验，使得诉讼程序法的各部门属性更加个性化与科学化。并且，民事证据法与刑事证据法在法律的属性、具体功能、诉讼主体、证明标准、证明责任与证据规则的诸方面存在很大的差异，其个性远远超过其共性，如果制定统一证据法，不仅立法技术上的难度很大，且在法律的适用上也会带来种种不便。但是，全国人大法工委的初步意见是，基于立法规划上的通盘考虑，倾向于出台一部统一的证据法典。对此，有学者抱着使民事证据法尽快出台的目的，认为如民事证据法不能单独立法时，可将民事证据法列入民法典中，因为目前立法机关正在加紧制定民法典。这种观点基于现实的考虑，不无一定的道理。然而，我认为，尽管民事证据法的一些内容与民法典具有明显的关联性，甚至涉及一些推定规则、举证责任倒置规则等本应在民法典当中予以设置，但是，根据现已起草的民事证据法草案来看，无论从其结构上或是条文上，其完整性、独立性和充实性与系统性初显端倪。在内容或篇幅上，也绝非是十七世纪初法国民法典中有关证据规则所能比拟的。如此自成一体的程序法与实体法合二为一，势必会以损害民法典体例的严谨性与科学性为代价。更重要的是，民法典的稳定性是至关重要的，根据我国的现实国情和社会进化的阶段性的必然要求，从建立法治国家的高度来看，证据法在制定颁行之后的一个可以预见的时期内，有一个不断完善与更新的过程，而这一过程阶段性的分野则主要取决于我国政治体制改革与法官素质、公民法律意识的发展与变化。如果民事证据法纳入民法典当中，其不断的修订与更新势必影响到民法典本身的稳定性。就此退一步而言，即使制定统一证据法典，亦实则优于将民事证据法纳入民法典当中。[#XBT#]二、举证时限问题关于举证时限应否在立法上作出规定，有一种观点认为，举证是当事人的一项基本权利，不应在时限上加以严格的限制。另一种观点对举证时限提出质疑，认为我国的司法原则是以事实为根据，以法律为准绳，而举证时效实际上剥夺了当事人在超过时限之后提出证据的权利，这种做法将意味着把上述司法原则改为以证据为根据，以法律为准绳，同时也违背了实事求是原则。还有一种观点认为，当事人违反举证时限，可由他承担违反程序法上的责任，即由其承担诉讼费和由此而增加的其他费用便可达到制裁的目的，而不应由其承担实体法上的法律后果。我认为，举证的定位往往不在于权利属性而在于负担或责任属性。在现实审判实践当中，当事人一方通常会理性地试图根据实体法上所体现的权利要件因素或者根据程序法上的规定而要求法官将举证责任判给对方当事人，因此，在证据法上谁负有举证责任谁将面临败诉的风险。在审判上所认定的事实是以证据为基础的，在此，如果认为事实与证据之间存在差别，那么在认识论上，这种差别只是相对而言。因此，我们的司法审判原则如称之为“以证据为根据，以法律为准绳”或许是一种更为准确的表述。对司法审判活动这一特殊规律的认识和掌握正体现了实事求是原则的活的灵魂。任何一种实体权益必须通过正当的法律程序才能得到满足和维护，如果一种诉讼程序没有时限效力加以维系，那么对实体权益的争议将会无休止地进行下去，法律也将没有效力可言，因此，对程序法的违背如果并不能产生实体法上的失权效力，那么当事人实体权益的实现也将没有任何公平正义的标准可言。至于法定举证时限应规定在何种诉讼阶段，我认为应规定在一审庭前准备结束之前。对于适用简易程序的案件以及人事诉讼案件（比如婚姻、家庭纠纷案件等）可不采用法定举证时限，而适用指定举证时限，即由当事人向法官申请或者由法官依职权指定一个特定的举证时限。这是因为，这类案件并不适用诸如普通程序案件庭前准备阶段采用证据交换等较为复杂的程序。[#XBT#]三、关于当事人举证与法官调查取证问题我国现行立法和司法上的误区常常使人们感觉到，如不查明事实就无法审结案件。它的最大弊端是以所谓当事人一方因客观原因不能自行收集证据为藉口，促使法官以职权调查证据的形式介入当事人的诉讼过程，其结果往往是造成法院实际负担了当事人的全部或者部分举证责任。这种做法本身会在社会公众当中造成失去其独立及中立的裁判者地位的印象，对司法公正的负面影响是显而易见的。为了减弱或者消除这种负面影响，有一种观点建议可由审理法官以外的法院其他工作人员前去调查收集证据；另一种观点认为，可采用由法官发出调查令的方式，由律师前去调查收集证据；还有一种观点认为，法官前去调查收集证据，必须依当事人的申请为前提。我认为，这些观点都无非是一种权宜之计，并不解决根本问题。目前我国在立法和司法上陷入这种误区主要是由三个原因所决定的：第一种原因是上述所提到的涉及裁判观念的问题；第二种原因是因为根据现行诉讼法，当事人及其诉讼代理人发掘和利用证据资源的方式和手段是极为有限的，应当在目前着手制定的证据法当中予以强化和改进；第三种原因是较为复杂的和具有深层次的，也是带有根本性的，即按照法治社会的标准来要求，人民法院在整个社会中的地位是崇高的，法官代表国家所从事的裁判行为的权威性应当受到整个社会的尊重，凡与此相左的言行皆应当以藐视法律而受到严厉的制裁。对于那些并非因当事人自身的原因而是第三人的原因无法收集到的证据，可由法院向有关第三人包括政府职能部门等发出提供证据的命令，第三人提供证据而支付的必要费用由有关当事人负担，但是第三人如无合法理由而拒不提供有关证据或者发生与此相关的懈怠行为，将受到相应的法律制裁。因为法治社会要求任何公民和社会组织在提供涉及司法程序的证据上负有公法上的义务。倘若由法官直接前往第三人处调查收集证据，不仅影响其中立地位，还会与法官的人格尊严不相吻合。这也是目前世界上各主要法治国家的通行做法（涉及人事诉讼的案件除外）。但是考虑到我国目前的现实国情，如果对此一概加以硬性规定，其难度较大，但可考虑规定由法官向第三人发出提供证据的命令，待以后条件成熟时，再对证据法加以修改与完善，届时可就此作出全面的硬性规定。[#XBT#]四、关于证明标准问题一种观点认为，应当将证据优势作为民事案件的证明标准。对此，有一种观点反驳称：之所以需要优势证据标准，是因为我们目前在立法上没有一个明确的证明责任分配的标准，倘若我们一旦确立了这一分配规则，那么优势证据就大可不必作为一种证据标准存在下去。还有一种观点对此的驳诘理由是，采用证据优势标准是英美法系的做法，这是英美法系采用陪审团认定事实所决定的，对陪审团而言，只要达到了证据优势的程度，诉讼就会决出胜负。而在大陆法系国家，认定事实和适用法律都是由法官来进行的，因此采用证据优势标准很难说服当事人。我认为，证明标准与两大法系的审判模式之间没有直接的必然联系。近几十年以来，主要英美法系国家如英国、美国等在审理民事案件中，已逐渐较少地采用陪审团审理方式，特别是在英国。并且，即使在没有陪审团审理的情况下，优势证据标准仍然作为法官判定事实的心证指南。另外，证明责任分配规则与证明标准两者之间不能相互混淆，前者涉及到举证责任的承担、转移与卸除问题，而后者涉及到证明的程度问题，两者之间并非是相互替代的关系，而是相辅相承的关系。前者是指引当事人如何负担举证责任，而后者是指引法官如何运用证据来认定案件事实，因此两者之间具有本质的区别。至于优势证据标准在民事案件当中如何具体设置，我以为，应当根据民事案件的具体情况来确定。根据我国的司法审判实践以及国外的判例经验，就对心证所要求的内心确信程度不同，而将民事案件分为一般民事案件和特殊民事案件。对一般民事案件，如采用简单优势证据即可确认案件事实；但是，对于特殊民事案件如民事欺诈以及婚姻、继承等案件则应适用更为高度的盖然性证明标准，因为民事欺诈案件涉及到当事人的主观过错程度，而婚姻、继承等案件则涉及到人身权益的法律保障，因此，对于这些特殊的民事案件，或是因为心证在技术上的难度，或是因为涉及到人类情感的最基本价值观念，而在证据法上要求具备更高的证明程度。[#XBT#]五、关于证人出庭作证问题证人出庭作证一直是困扰我国立法和司法的一大难症。审判实践中所遇到的主要问题是，证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难。为了解决这一问题，许多学者认为应当在证据法上对拒绝出庭作证或者出庭作伪证的证人予以法律上的制裁。但是，有的学者则有不同的看法。其中，一种观点认为，在民事案件当中，应当注重保护公民个人的权利，没有必要采用国家干预的形式对拒不出庭作证的公民给予法律处罚。另一种观点认为，在现实的国情下，我们一方面要强迫证人出庭作证，另一方面我们又缺乏能力来保护证人不因作证而遭受不当损害，因此，我们应当限制对证人证言的使用，而更应当注重对其他证据种类比如书证的使用。还有一种观点认为，可以考虑对造成重大损失的民事案件采取强迫证人出庭作证的方法，而对一般民事案件不必采取强制其作证的方法，而更注重改用其它证据方式。这三种观点或是对证人出庭作证采取近乎完全否定的态度，或者采取区别对待、尽量回避的矜持态度。我认为，对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，要着重强调义务优先的原则，这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务，以及这种特殊行为的被动性与这种特定主体的不可选择性，和保障程序正当、司法公正所决定的。同时还应当注意到，证人向国家所承担的法定义务是以国家采用包括公权在内的各种手段和方式来保障其权益不受损害为前提的，因此，这种义务的承担与权益的保障是不可分割的。应当充分认识到，证人能否依法出庭作证，能否如实作证，涉及到由不习惯到习惯、个别到普遍的循序渐进的过程，但是，启动这一过程的前提，必须是在立法上有明确的、强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。这种社会进化的过程所遭遇到的不可回避的阶段性困惑与阵痛，已在世界上各主要法治国家的发展历程中得到了有力验证。为此，我建议，为了减少这种阵痛所带来的负面影响，在程序上，凡证人出庭作证，要以当事人的申请为前提，经过必要的审查，法官可据情决定是否对当事人申请的证人进行传唤。这种审查应当涉及到对申请的证人所提供的证言是否对认定案件事实具有重大影响，是否具有关联性，否则，法官可拒绝当事人的申请。[#XBT#]六、关于鉴定制度问题我国目前在鉴定制度上所存在的主要问题是：其一，鉴定主体上部门林立、条块分割、行政化现象严重，其结果不仅使当事人在举证上且使法官在采证上顾虑重重、无所适从。其二，对法定鉴定机构所作鉴定结论没有设置一个程序上的过滤系统，而由法院直接作为认定事实的根据，其弊端在于直接剥夺了法官的事实裁量权。其三，鉴定结论在庭审质证上往往陷入形式主义的格局，鉴定人拒不到庭接受当事人的质疑，既侵害了当事人的正当权利，又不能为法官形成心证提供客观的前提与基础。为此，对鉴定制度大刀阔斧的改革势在必行。一种观点认为，当事人不能随意申请鉴定人进行鉴定，鉴定人必须具有法定的鉴定资格才能从事鉴定活动；另一种观点提出，应当明确鉴定结论属于当事人的举证责任还是属于法官查明责任，否则在审判实践中就会很难解决一些具体问题。还有实际部门的人士提出，我国鉴定主体是多重的，各行各业都有自己的一套体系，而且都是以一种机构的名义，但是，这些鉴定机构所出具的鉴定结论与证据法草案中所规定的由当事人申请或者法院指定鉴定人所作鉴定结论发生冲突时，应该如何进行协调。我认为，将要出台的证据法应当明确以下几点：第一，摒弃鉴定机构的行政化倾向，鉴定结论的权威性和效力优先性不能以鉴定机构在行政隶属编制上的等级来决定。第二，应当确立鉴定人的多元化体制，即除了目前具有法人资格的法定机构外，法定机构之外的其他专业性机构或者组织，具有特定专业知识、经验或者能力的自然人也可以作为鉴定人（或鉴定专家）在诉讼中出庭作证。第三，对于诉讼前的法定鉴定机构如公安交通管理部门、公安消防部门、商品质检部门、医疗事故鉴定部门所作的鉴定结论，除非当事人在诉讼中提出充分的证据对其进行质疑（只要法官对当事人就质疑鉴定结论所提出的证据当场不能立即排除，就应视为该证据已经具备充分性。），否则，法官经审查后便可直接作为认定案件事实的根据。对于诉讼中有关法定鉴定机构所作的鉴定结论，必须接受当事人的当庭询问、质疑，否则所作鉴定结论不得作为裁判的基础。第四，鉴定结论的作出应属于当事人的举证范畴。至于当事人起诉时的诉因与法官所决定的诉因发生冲突而导致必须进行专业鉴定才能作出判决，如有关当事人拒不交纳鉴定费用，自应驳回其诉讼请求。第五，对于法定鉴定机构所作鉴定结论，当事人可以聘请自己的鉴定人（包括自然人性质的鉴定人）对其进行质疑。第六，在诉讼中，当涉及有关事项需要专业鉴定时，首先应当由当事人直接就选定鉴定人达成一致意见；凡当事人之间未达成一致意见时，可由当事人各自聘请鉴定人，或者在由法院推荐的若干鉴定人当中，当事人以抽签方式予以确定。当法官对由当事人各自的聘请的鉴定人所作鉴定进行庭审仍然不能获得确切的心证时，可由法官指定有关鉴定机构进行鉴定。