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侵权行为的概念(9)
www.110.com 2010-07-13 10:07


    现代侵权法的确出现了这样一个逐渐的发展趋势就是过渡地强调制裁过错行为到强化这个补偿的功能,就是强化对受害人的保护。这也是一个明显的发展趋向。这里面就出现了很多的学说,解释。特别是比较流行的就是所谓叫“损失分担理论”。这个损失分担理论就是说在某一种损害事故造成的损害发生以后,立法者或者法官,他不能过度地考虑、关注这个行为人的主观过错问题,他应该过多地关注不幸的受害人,怎么对他进行补救的行为。按照这个“损失分担理论”,这就是当某种损害发生以后,法官不应当过多地注重在这个过错上,而应当考虑现在我们不考虑你是不是过错的问题,而应当考虑和行为人和受害人两者之间哪一个来分担这个损失更为合理。就是我们把受害人和行为人两者之间来进行比较的话,我们看他来分担这个损失更为合理、更为公平。这就是损失分担理论基本的思想出发点是在这里。那么,这个理论现在的影响是非常大的,所以我们讨论这个侵权法,我们有很多规则都涉及到这个问题。
    这里特别想介绍一下,就是关于所谓叫“抛掷物的责任”,或者就是说这个从房顶上掉下东西或者抛出东西把人砸伤,究竟应当由谁来承担责任的问题。这个也是一个争论很大的问题,但是我个人的建议就是对抛掷物的责任是不是可以考虑借鉴损失分担这个理论。我在很多地方调查时候发现这一方面出现了不少案例,但是判决结果完全是两样,甚至是截然相反。比如在深圳,我听他们介绍一个案例:以楼上扔出一个建筑材料,把人砸伤了,这个人被砸成了植物人。现在去查,拥有这种建筑材料装修的有六家,但是谁也不承认是他抛出来的,究竟应当由谁来承担责任。法官认为我们不能冤枉好人,现在查不清楚究竟是谁的建筑材料掉下来的,没办法让谁承担责任,砸伤了,砸成植物人了,也没办法。还有一个地方我去调查时候,也是出现这个一楼上的花盆掉下来把人砸成了重伤,但是搞不清楚这个花盆是谁家的,谁都不承认,没办法证明是谁家的。刚才的案子还能查清有六家,这个六家都找不到。现在,整个楼道都不知道是谁的,最后说没办法赔。但是有的案件呢,在有的地方,出现类似的案件,是判整个楼道赔了。我个人的建议,应当在出现了这种抛掷物造成了损害以后,如果能够找到它的所有人和管理人,当然应该由所有人和管理人承担责任;如果不能确定所有人和管理人,应当由凡是拥有这种抛掷物的任何所有人以及整个楼里面的全体业主都承担责任。我想我们建议确立这一个规则,这个道理或理论在什么地方,我想谈几点理由,第一个理由就是说刚才我们讲的理论依据就是“损失分担”这个理论。为什么让六家拥有这个建筑材料的人承担责任。可能这里面至少有五个人不是损害发生的原因,是这个行为人。但是现在我们已经找不到谁是真正的行为人了,那么,我们现在就应当把无辜的受害人和你们六家包括在找不到六家的情况下,整个楼道的业主,住户,把你们和受害人来比较,我们来考虑?应当由哪一个来承担这个不幸的损害更为合理。受害人是一个单个的个人,你现在要让他来承担这种无辜的损害,和你们作为一个整体来分担这种损失,哪怕是适当的分担。那么,也比完全由一个无辜的受害人自己来承担损失更好,我们在这里没有考虑过错,我们在这里也没有考虑谁应当受到惩罚,我们不是这样考虑的,我们考虑的是谁分担更为合理。显然,让大家来分担比让一个人来承担这种不幸的损害应该是更合理。这是第一个理由。第二个理由就是这个侵权法上出现了这个所谓“公共安全理论”。按照这个理论,侵权法也附属有一种保护公共安全的功能,具体像这种抛掷物的责任来说,当我们每一个人在这种楼道前面行走、楼下行走的时候,我们应当有一种合理的期待,就是这个楼上是不会抛出东西来把我们砸伤的。这种正常的期待就是公共安全的一个组成部分,假如说我们从楼下行走,如果楼上抛出来东西都把我们砸伤以后,没有人任何人对它负责,我们每个人的这种期待都不存在了,在楼下行走的时候,必然要变得非常紧张,要随时看一看楼上是不是会掉下东西来把我砸伤。这种正常的公共安全就不存在了。所以,侵权法保障这种安全的利益,实际上就是保护一种社会利益,为了强化对社会利益的保护,我们需要适当地牺牲某一些人的利益,因为这种社会利益,这种公共安全更为重要。我们需要适当地牺牲某一些利益要让他们分担,可能是冤枉的。但这个对我们公共安全的形成是非常必要的。如果没有任何人对它负责,我们就没有什么公共安全感了。第三点,以预防和控制损害这个角度来说,受害人他并不知道这个东西是怎么抛弃的,他不可能接近我们说的叫“损害源”,这个损害的来源他是没办法接近的。所以,让受害人负担损失以后,仍然不可能来消除那个损害的根源,不可能起到对不幸的损害来起到预防的作用。你怎么让他承担损失也不可能起到一种预防的效果。但是,这个楼道的所有人是接近这个损害的来源的,如果让他们承担损失,加重他们的负担,也会督促他们去尽可能地去谨慎、小心避免类拟的损害再次发生。但是假如说整个楼道的人都不负任何责任的话,人们变得更不小心,花盆放得不放好掉下去也无所谓,反正我到时候不承认就行了。这样的话,就不可能起来一种预防这个损害发生的这样一种效果。所以,我个人是建议我们的侵权法,应当将抛掷物的责任能不能这样确定。在这里我们强调的是没有过错,但依法也应当承担责任,这个强调必须依法。因为,在没有过错的情况下承担责任实际上是过错责任的例外。对过错责任的例外必须要侵权法明确地规定、明确地例举。这个问题原则上,我们说最好不要由完全由法官自由裁量,过去我们的民法通则一百三十二条确定了公平责任,这个的确有利于法官在特殊案例里,运用公平原则,不考虑过错来保护受害人利益。但是,这个条款写得过于宽泛。所以,因为过于宽泛造成了许多案件都可以把它放到一百三十二条里面,所以一百三十二条成了一个箩框,什么案件都可以往里面装,这样一来,对过错责任造成严重的冲击,过错责任可能就有许许多多的例外,可以随便就不适用不考虑了。我们认为是很不合适的。所以,对于这个过错责任的例外应该在侵权法上作具体的例举,币不应该是做一种抽象的概括式的规定。比如说像刚才讲的抛掷物的责任,是过错的例外,那么应当把它明确规定下来。还有像这个无行为能力人致人损害,如果无行为能力人有财产,尽管他没有过错,但是,为了保护无辜的受害人,他也应当承担赔偿责任。这些例外就是应该在法律上明确规定下来,但是必须对没有过错的情况要具体地由侵权法来做出例举。

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