在司法实践中,可能出现债权人要求管理人行使撤销权但管理人拒绝行使的情况,此时债权人能否自行行使撤销权呢? 日本判例认为破产财产的管理权专属于管理人,不应允许债权人自行行使撤销权。
笔者认为,如果管理人接到债权人请求后拒绝行使撤销权,或在一定期限内不予答复,债权人可以请求人民法院强制管理人履行职责、行使撤销权,由人民法院裁定解决是否应行使撤销权的争议。必要时,债权人方面还可以申请人民法院撤换管理人。但在立法明文规定撤销权由管理人行使的情况下,不应再允许个别债权人直接行使撤销权,否则不仅会使债权人与管理人出现权利竞合,各行其是,还可能激化债权人之间的矛盾冲突,影响破产程序的进行。
(二) 撤销权诉讼的被告
管理人可直接向可撤销行为的相对人主张行使撤销权,追回财产,但如对方不予承认,便只能以诉讼方式行使撤销权。反之,如果相对人依据可撤销行为向管理人主张行使相应权利,如抵押权等,甚至据此提起诉讼,管理人则可以撤销权加以抗辩,予以拒绝。《日本破产法》第76 条规定:“否认权由破产管理人以诉讼或抗辩行使。”根据我国新破产法的原则规定,对撤销权等涉及当事人实体权利的争议应以诉讼方式解决。有的人认为,在相对人不返还财产的情况下,管理人可以申请法院强制执行。[14]这种主张是错误的,在未经诉讼确认权利的情况下就允许申请法院强制执行,是对相对人诉讼权利的严重侵害。
对在撤销权诉讼中应以何人为被告存在不同的主张。笔者认为,如果只涉及到对债务人行为的撤销,如撤销财产担保,不存在追回财产问题,则可仅以债务人为被告,其他利害关系人可以第三人身份参加诉讼。如果行使撤销权的同时还涉及对已经转移财产的追回,如撤销无偿转让财产行为,则需要增加交易相对人或转得人为共同被告,否则判决效力不涉及该当事人,无法对其采取追回财产的执行措施。
(三) 撤销权行使的法律后果
撤销权行使的法律后果是使债务人实施的损害债权人利益的行为, 因被撤销而丧失效力, 恢复原状。管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利,撤销行为的相对人丧失被撤销的权利,恢复原有权利(如有) .《德国支付不能法》第144 条(撤销相对人的请求权) 规定, (1) 可撤销给付的受领人返还所取得的物的,其债权恢复; (2) 以对待给付在支付不能财团中尚可区分为限,或以财团因得利而使自己的价值得到增加为限,应当由支付不能财团返还对待给付。除此之外,可撤销给付的受领人只能作为支付不能债权人主张返还对待给付的债权(即作为破产债权受偿,笔者注) .《日本破产法》第77 条也对相对人地位的恢复作了规定:在破产人行为被否认的情形下,如其所受对待给付现存于破产财团,相对人可以请求其返还;因对待给付产生的利益现实存在时,则于该利益限度内,相对人可以作为财团债权人行使其权利。因对待给付产生的利益现已不存在时,相对人可以就其价额的偿还,作为破产债权人行使其权利。
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