四、别除权行使的方式

　　根据《担保法》七十一条第二款、第八十七条第二款的规定，质押权与留置权的行使方式相同，为与出质人或债务人协议以担保物折价，或依法拍卖、变卖担保物。而抵押权的行使方式有所不同，根据《担保法》第五十三条第一款的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。那么在破产中，别除权人能否完全依据《担保法》的规定来行使别除权？笔者认为，《担保法》规定的行使方式在破产中均可以采用，但由于别除权的行使毕竟与破产程序有着一定的联系，其行使方式应具有特殊性。

　　1、应优先适用拍卖方式。《担保法》中对协议折价、拍卖及变卖方式并没有规定适用的优先顺序，主要由担保物权人进行选择。而破产法规定破产财产的变现应当以拍卖方式进行，拍卖不成才可以作价变卖。虽然担保物并不属于破产财产，但担保物变现价值的高低，会影响到可能分离的破产财产数额，亦会影响到别除权人就不能清偿部分可能申报的破产债权数额，其对于破产程序的作用与影响是直接而且重要的。因而，为保障担保物变现过程和结果的公开、公平与公正，同时亦为维护普通债权人的合法权益，别除权人在行使权利时必须首先适用拍卖方式。其次，在拍卖不成的情况下才可以作价变卖。再次，在确实无人购买或折价较高的情况下，才能采用协议折价方式。

　　2、协议折价的结果应经由债权人会议通过。协议折价时，别除权人应与清算组进行协商。破产法规定，破产财产处理方案的批准权在于债权人会议，应当由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额， 必须占无财产担保债权总额的半数以上。与拍卖或变卖方式相比较，协议折价方式的公开透明度较差，故不宜完全由清算组决定，应当参照上述破产法的规定，对于最终协议折价的结果，清算组应向债权人会议书面报告并说明折价的依据或理由，交由债权人会议进行表决通过。

　　3、应当赋于抵押权人对抵押物的自行处分权。与质押权和留置权不同，《担保法》没有规定抵押权人的自行处分权。质押权人和留置权人均实际占有担保物，可以自行拍卖或变卖担保物。但抵押物并不转移占有，抵押权人要拍卖或变卖担保物必须要依赖于抵押人的协助配合，如果双方协议不成，根据《担保法》的规定，抵押权人不能自行拍卖或变卖，必须要通过诉讼程序由法院执行。关于抵押权人的自行处分权，在理论界还存在着分歧。有学者认为，唯有抵押权人直接行使处分抵押物的权利，而不经过诉讼程序，抵押制度的担保效力的作用才能充分而有效地体现出来。通过诉讼程序始得处分抵押物，不仅有碍于抵押制度担保作用的发挥，严格地讲，也与抵押制度的本质相悖。一旦经诉讼程序处分抵押物，增加了不必要的处分抵押物的环节，不仅迟延了抵押物补偿其担保债权的过程和时间，还在一定程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。

　　笔者对此表示赞同。如别除权人选择在破产期间行使抵押权的，在行使权利前，应以清算组或破产法院确认该别除权为前提，否则其擅自处分抵押物是自始无效的。在别除权无争议的情形下，只要别除权人依法按序进行拍卖、变卖，无须事先征得清算组同意，清算组一般也不会反对。如清算组认为有必要限制或应由自己处分的，可另行申请破产法院禁止或撤销该处分行为。另外，由于别除权人可不依破产程序受偿，如别除权人选择在破产程序终结后行使抵押权，若清算组已被撤销且破产企业已被注销，法定的行使抵押权方式将都无法适用。因为一是没有清算组可以与其协议折价、拍卖或变卖，二是由于没有适格被告而无法通过诉讼程序来实现权利。在此情形下，从保护抵押权人合法权益的原则出发，应当允许其自行拍卖或变卖抵押物。

　　五、别除权纠纷涉诉程序的处理

　　从别除权涉诉案件的类型来看，主要有确认之诉和给付之诉两类，即确认别除权和行使别除权的诉讼。其中确权纠纷具体表现为：在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以其为被告提起债权确认诉讼。在破产管理人（我国为清算组）占有担保物的情况下，别除权人行使权利应向破产管理人提出，如权利未得到承认，别除权人应以破产管理人为被告提出债权确认诉讼。

　　从涉诉案件的诉讼主体来看，破产企业作为被告的有二种情形：（1）破产企业既是债务人又是抵押人的，破产企业作为单一被告。（2）破产企业是抵押人，而第三人为债务人的，破产企业与第三人作为共同被告或只列破产企业作为被告。

　　从起诉时间来看，可分为破产受理前、破产受理后及破产终结后起诉三种情形：

　　1、破产受理前已经起诉的担保债权纠纷，在破产受理时尚未审结或执结。根据《若干问题的规定》第二十条的规定，除债务人系从债务人的债务纠纷案件外，其他以债务人为被告的诉讼程序都应当中止，对于债务人财产的其他民事执行程序也应当中止。从条文字面来看，无论是普通债权还是担保债权纠纷，都应当予以适用。但是由于别除权具有不依破产程序受偿的特殊属性，别除权的行使不应受到破产程序的过多限制，而且别除权的行使一般也不会影响到破产清算的进行。因此，笔者认为：（1）涉及别除权的原诉讼程序不应当中止，可继续审理直至终结。原诉讼程序仍应由原受理法院进行，无须移送破产法院处理。因为在破产受理前，民事诉讼程序已经启动，原受理法院已经进行了一定的审理，如开庭、调查取证等，如果移送破产法院处理，需要启动新的程序重新审理，易造成审判资源的浪费，也会增加当事人的讼累，同时又因增加移送环节而影响到审判效率。（2）涉及别除权的执行程序一般也不应当中止，亦由原受理法院进行，但在破产案件受理后至破产宣告前应与破产法院协商后执行，且在执行程序中应充分尊重破产法院及清算组对别除权行使的合理限制。

　　2、破产受理后至终结前，别除权人与清算组就确认或行使别除权产生纠纷，如何解决？首先应确定管辖问题，是应根据《民事诉讼法》来另行确定管辖法院受理，还是应当直接由破产法院进行处理？笔者认为，虽然别除权的行使不依赖于破产程序，但考虑到便捷效率原则，以及如不确认别除权及限制别除权行使，后果将直接影响到破产程序，所以由破产法院专属管辖较为合适。这与破产受理时尚未审结的担保债权纠纷仍由原受理法院审理的处理原则并不矛盾。破产法院应以裁定形式对于别除权的确认与行使纠纷作出处理，别除权人可以对该裁定申请复议。