中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心副主任 杨立新　2003年6月3日

　　随着互联网络的迅速发展，电子商务活动越来越丰富和广泛，在现代商务活动中发挥了越来越重要的作用。与此相适应，电子商务立法提到了重要的议事日程，很多专家学者提出了电子商务法草案建议稿，同时也加强了理论研究。应当注意的是，在加强电子商务立法的同时，必须对电子商务侵权的立法进行研究，应当建立一个完善的电子商务侵权法。本文围绕电子商务侵权法的基本问题，提出自己的意见，以便于规范对电子商务侵权行为的处置，对电子商务侵权行为及其责任作出系统的规定，以制裁违法行为，维护电子商务活动的正常秩序和电子商务主体的合法权利。

　　一、电子商务侵权法的法律地位

　　电子商务侵权行为发生在电子商务领域之中。电子商务是指以电脑、互联网方式进行的商品和服务的生产、分配、市场营销、销售或交付以及其他商业活动。在电子商务领域发生的侵权行为，在法律调整上，应当属于电子商务法的范畴，因此，电子商务侵权法应当属于电子商务法的组成部分。

　　但是，电子商务侵权法同样是侵权行为法，电子商务侵权行为是侵权行为法调整的侵权行为及其责任的一种具体类型，因此，电子商务侵权法又是侵权行为法的一个组成部分，是受民法侵权行为法规范的范围。

　　因此，电子商务侵权法在法律地位上，应当接受《民法通则》关于侵权民事责任规定的指导，适用侵权行为法的一般规则，同时，在电子商务法立法中，应当对电子商务侵权行为的具体行为方式及其责任，以及对这些电子商务侵权纠纷如何适用法律，做出明确、具体的规范。所以，在加强电子商务法的研究中，应当对电子商务侵权法同时加强研究，在立法的时候，应当在电子商务法中规定电子商务侵权法，突出它在电子商务交易中的警示作用和权利保护作用，发挥电子商务侵权法的功能，更好地保护电子商务主体的权利，维护好电子商务活动秩序。

　　二、电子商务侵权法保护的对象

　　电子商务侵权行为，是指通过网络平台，在电子商务领域中实施的侵害电子商务主体以及其他人的民事权利和利益，应当承担损害赔偿等责任的行为。电子侵权法通过制裁电子商务侵权行为所保护的对象，应当包括以下这些权利和利益：

　　第一类，保护电子商务活动主体和其他人的人身权利。例如电子商务主体以及其他人的一般人格权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权、名誉权、信用权、生命权、健康权、身体权等，这些权利在电子商务活动中受到侵害，造成损失，电子商务侵权法予以保护。例如，在电子商务中的一些个人资料被以不正当的方式获取或者利用，从事非法的个人资料收集利用，在提供免费服务中侵害他人的隐私权，都应当承担侵权责任。

　　第二类，保护电子商务活动主体及其他人的财产权利。诸如物权，例如终端设备的物权损害等;债权，在电子商务活动中订立的合同债权受到侵害等;知识产权，例如著作权、商标权、专利权、域名权等，包括未经许可擅自将作品上网侵犯著作权中的发行权(或者复制权)，商标及企业名称权所有者是否自然拥有其在网络领域对其相应标识的所有权，将作为域名注册能否作为商标淡化处理等。这些权利电子商务侵权法都予以保护。

　　第三类，保护电子商务主体及他人在电子商务活动中的其他法定利益。例如未经允许擅自与他人网站或网络中的内容链接侵害网站或者网络利益，妨害网站或者网络经营者的经营等，都涉及到电子商务主体的法定利益，电子商务侵权法都予以保护。

　　三、电子商务侵权法的归责原则

　　电子商务侵权法应当确立何种归责原则，是制订电子商务侵权法最重要的问题之一。鉴于电子商务侵权行为的多样性，电子商务侵权法应当采用侵权行为法的全部归责原则。这就是：过错原则、过错推定原则和无过错责任原则。

　　在一般电子商务侵权行为中，应当适用过错责任原则。这不仅是因为电子商务侵权行为在多数情况下是一般侵权行为，而且也是因为电子商务侵权行为属于为自己的行为负责的侵权行为，属于适用过错责任原则的范围。例如，在电子商务领域中侵害债权，尽管这种侵权行为民法通则没有具体规定，但是它是过错责任调整的范围，属于一般侵权行为，是为自己的行为负责的侵权行为，因此，应当适用过错责任原则归责。

　　在电子商务侵权中的为他人的行为负责或者为自己管领下的物件损害负责的替代责任，应当适用过错推定责任。这时，承担责任的人对与自己有特定关系的人实施的电子商务侵权行为承担责任，为自己管领的物件所造成的损害承担责任。实行过错推定，就是在致受害人损害的行为中，推定责任人有过错，如果责任人认为自己没有过错，则自己举证证明，证明属实的免除其责任，不能证明或者证明不足的，过错推定成立，责任人应当承担侵权责任。

　　在某些特定的电子商务活动中，造成侵权后果，应当适用无过错责任运则。不过，这种情况在电子商务侵权中很少，必须符合《民法通则》第122条、第123条、第124条和第127条规定的条件，实际上，在电子商务领域中发生无过错责任的，只有产品侵权责任，即《民法通则》第122条规定的情形。例如在电子商务领域中购买商品，商品存在缺陷造成了债权人或者第三人的人身损害或者财产损害等固有利益的损害，则构成产品侵权责任，有权请求网络销售商以及制造者承担无过错责任的侵权责任。

　　四、电子商务侵权责任的构成和责任方式

　　电子商务侵权责任的主体，应当包括电子商务交易中的卖方、买方、网络服务商(ISP)、互联网数据中心(IDC)、电子认证机构(CA)、软件和硬件提供商、配送企业、电子银行，也包括特殊的侵权主体，即黒客及病毒传播者。

　　电子商务侵权责任的构成，应当按照适用的归责原则的不同，要求具备不同的责任构成要件。在适用过错责任和过错推定责任的时候，应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的四个要件。不过在过错推定责任的侵权行为中，其主观过错要件的证明责任在被告，即由被告举证证明自己没有过错的事实。其他的各个责任构成要件的举证责任均由原告承担。在适用无过错责任的电子商务侵权行为中，其责任构成应当具备违法行为、损害事实和因果关系三个要件。

　　电子商务侵权责任的形态，分为以下几种：在共同侵权行为的时候，应当承担连带责任。在无意思联络的数人致害中，应当承担按份责任。在对他人的行为负责和对自己管领下的物件致人损害中，应当承担替代责任。在直接侵权行为人的责任与网络提供者未尽安全保护义务的责任竞合时，应当承担不真正连带责任，首先由直接责任者承担责任，直接责任者承担责任不能，才由补充责任者承担补充责任。