一、序言

　　1938年，德国学者福尔斯托霍夫发表了《作为服务主体的行政》一文，(注：陈新民：“服务行政及生存照顾概念的原始面貌”，载于陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第47-48页。)福氏认为，自由人权思想、个人主义、私法自治以及契约自由这些观念都已经过时，是令人无法忍受的过去时代(以扩张个人自由、限制国家权力为特征的自由主义法治时代)的产物;随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权(自由权和财产权)，而是依赖新的人权：经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”，转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而发展为党和国家力量提供个人生存保障的“政治负责”。政府的这种对公民无微不至的生存照顾，使得行政权介入社会生活的范围愈来愈广泛。实践中，福利国家的运作因各国宪政制度的不同而体态各异，尽管有失败的例子，但20世纪以来直至目前，世界各国皆以“服务民众、福利社会”为己任，进行着程度不同的政府流程的重塑或再造。特别是20世纪90年代以来，各国政府更是在政府改革的浪潮中以塑造服务型政府为其主旨。服务行政的理念与实践有利于提升政府的治理能力，但从一般公民的视角考量，仍不免担心过大的政府权力会侵犯个人自由，哈耶克、弗里德曼、洪堡就此作过专门论述。而从受给付公民的视角来考量的话，其亦有恐慌：政府服务到底是恩赐、特权(privilege)还是法律上可以主张的权利(entitlement)?服务行政(如一项救济金的停发)是否允许公民向行政机关陈辩理由，如果公民有要求听证的权利和机会，如何能使公平与效率最大化?本文试图回答这些问题，但鉴于服务行政涉及面较宽，故而挑选了其最具典型意义的社会保障行政为例进行说明。(注：广义的服务行政包括供给行政、社会保障行政和资助行政。狭义的服务行政仅指社会保障行政。[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺/周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第29-30页。)同时，另一个考虑是因为中国2004年宪法修正案增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”条款，如何建立与中国社会保障行政体制相适应的行政程序便成了我们需要探讨的课题。为此，笔者不揣浅陋，就此问题作一些理论研究，希望对中国社会保障行政的发展能有所裨益。

　　二、社会保障行政对程序的诉求

　　社会保障行政是指为保障公民能够维持基本的生活，而对生活贫困者提供公共扶助，通过实行社会保障救济以及公共卫生、医疗、社会福利等行政活动，目的在于消除或减少人们生活中致使贫困的危险。对贫困者给予救济，最早可以追溯到人类社会初期产生的社会成员之间的互助行为。1601年英国政府颁布《伊丽莎白济贫法》，最早以立法形式介入济贫事务。19世纪80年代德国政府颁布一系列法令，使社会保障制度化、稳定化。1935年美国政府颁布《社会保障法案》，当时罗斯福说：“早先，安全保障依赖家庭和邻里互助，现在大规模的生产使这种简单的安全保障方法不再适用，我们被迫通过政府运用整个民族的积极关心来增进每个人的安全保障。”(注：[美]罗斯福：《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆1982年版，第58页。)现代社会国家的理念，使政府一改往日的被动角色，去积极干预经济社会的方方面面，保护社会弱者的“生存权”，实现社会正义。(注：[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第1章。)政府在充分发挥市场、中介组织向民众提供社会保障外，(注：这是一种福利多元主义理念的体现，是对福利国家的修正，亦称为“福利社会”。[加]R·米什拉：《资本主义社会的福利国家》，郑秉文译，法律出版社2003年版，第113-126页。)自己也建立了一套社会保障行政体制，典型的机构如美国的社会保障署、法国的社会服务部、加拿大的卫生福利部等等。这些机构依据法定职权、法定程序决定、终止或撤销某项福利或救济金。中国政府也高度重视社会保障制度建设，2004年更是将社会保障制度写入了宪法，但这只是为制度发展提供了一种契机和可能性。社会保障制度特别是社会保障行政体制的健全和完善，还要有赖于中国诸多相关法律制度和公共政策的重新架构与整合。从法制的视角来考量，在重视设计社会保障行政实体规范的同时，社会保障行政对于程序的需求也是极为迫切的，哈贝马斯讲：“一旦行政部门受福利国家立法者的要求而承担进行计划和政治导控的任务，古典意义上的法规就不足以为行政部门的实践提供规划了。古典的干预性行政活动的特点是反应性的、两极性的和选择性的;在这种政府行政之外，出现了具有完全不同实践方式的计划性的、服务性的政府行政。现代的服务性行政承担的是提供基本生活保障、准备基础设施、制定计划和预防风险，也就是说承担广义的政治导控任务。这种政府行政的行动是面向未来的、面上铺开的;而且，它们的干预所涉及的是公民之间和社会群体之间的关系。现代行政实践方式表现出如此高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领，它列出一些事实作为国家可以正当的进行干预的条件，并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果。在这里，这种规范模式大致上是失效了。……总包性条款、一般性条款和所有不确定的法律概念涌入立法者的语言中，激起了令美国法学家和德国法学家同样感到不安的有关‘法律确定性’的讨论。”(注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第533-534页。)行政程序作为一种行政法上的现象，从行政法产生伊始就内含于行政实体法之中，但是从来没有作为一种独立的行政法制度而加以强调，而是认为其对于行政实体法的实现具有辅助功能。但随着行政权的不断扩张，这种程式化的行政程序受到人们的重视，其对于控制行政机关的裁量权意义重大。社会保障行政对于程序的诉求原因在于：首先，社会保障行政专业性极强，这给实际操作带来了较大的困难。如在养老金的核算、对伤残程度的认定、对贫困程度的查明等环节都是由专业性的标准构成，行政人员并非相关领域的专业人士，所以在实体规范相对公正的前提下，如何在程序上保证实体价值的真正实现便成为衡量社会保障行政乃至服务行政是否合乎正义的另一项重要基准。其次，社会保障行政涉及领域极广，既包括医疗、就业、工伤、社会保险、妇女儿童老人社会保障，又包括残疾人社会保障、军人社会保障、职工福利制度、住房社会保障、最低生活保障等方方面面。此种情形下，世界各国有关社会保障的行政诉讼案件陡增，如美国州级政府每年要收到1250000件书面的社会保障申请(主要是伤残补助与额外社会保障补助案件)，被拒绝而进入再考量(reconsideration)的书面申请约有250000件，再被拒绝后由联邦行政法官主持听证有每年有150000件，上诉至申诉委员会(the Appeals Council)的每年约有25000件，上诉至联邦地区法院的每年约有10000件。(注：杰瑞·L·马休：《官僚正义》(Jerry L.Mashaw,Bureaucratic Justice:Managing Social Security Disability Claims,Yale University Press,1983,P.20.)。)而美国巡回法院平均每个法官每年也要判382个相关案件，(注：肯尼斯·C·戴维斯等：《行政法论》(Kenneth Culp Davis & Richard J.Pierce,Administrative Law Treatise,Vol.I,Little,Brown and Company,3[rd]Edition,1994,p.7.)。)为减少诉累，提高行政效率，设计与实施正当的行政程序(如伤残资格认定与救济金发放手续等)便显得尤为重要。再次，社会保障行政管理相对人比较特殊，其中绝大多数是社会生活中的弱者，他们或因生老病死或天灾人祸而陷入生活困境，或是市场竞争中的失败者，或因先天或后天的原因弱于正常人等等。他们所拥有的能力和占有的资源然与规制行政管理相对人不可同日而语，提供足够的程序保障显然会给予他们足够的生存照顾与人本关怀。此外，社会保障行政对于程序的诉求亦源自于其自身的一些特点。社会保障行政既专业化又复杂化，且与金钱、实物给付相关，(注：如美国政府每年投入于医疗保险(Medicare)与医疗补助(Medicaid)的款项就达324亿美元。而中国2003年各级政府财政支出最低生活保障资金156亿元，其中中央政府对中西部困难地区补助92亿元。参见《中国的社会保障状况和政策》白皮书，由中华人民共和国国务院新闻办公室于2004年9月发布。)行政主体及其工作人员由此而掌握有较大的权力以及裁量权，作为控制权力和裁量权滥用方法之一的程序控权方式便理应受到重视与考虑。