中国近现代人身权立法始于20世纪初清末改律变法。1908年钦定《宪法大纲》列有“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监禁、处罚。” 1909年拟定的《大清民律草案》则明确规定人格权、自由权、身体权、名誉生命权等内容。1912年《中华民国临时约法》第二章专列人民自由之权利，明确规定了对人身权的保护。国民政府制定的民法对人身权作了比较详细的规定。

　　中国共产党在革命战争年代颁布的有关法律文件比如《山东省人权保障条例》、《陕甘宁边区保障人权财权条例》等对人身权也有保护的规定。 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定人身自由权，1954年《中华人民共和国宪法》第三章专列公民的基本权利和义务，规定了“公民的人身自由不受侵犯”等内容。但众所周知，长期以来，在极“左”思想指导下，中国“公民人身权没有得到法律应有的保护，由于政治运动频繁，侵犯公民人身权的现象严重存在，最后发生了十年动乱期间大规模地践踏人身权的惨剧。”[12]

　　1978年改革开放以来，中国的民主和法制建设才开始逐步恢复和发展。1982年《宪法》第37条规定“人身自由不受侵犯”，第38条规定“人格尊严不受侵犯”，第39条规定“住宅不受侵犯”，第40条规定“通信自由和通信秘密受法律保护”等。此外，《民法通则》、《刑法》、《行政诉讼法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《治安处罚条例》等法律法规对人身权的保护作出了规定。从法律文本上说，当今世界，作为最基本人权的人身权，已经得到了各国国内法和国际法的共同立法保障。

　　二、转型期农民人身权保护失灵

　　现在学界一般认为权利有三种存在形态：应然权利、法定权利和实然权利。应然权利是指道德权利，即权利主体应当享有的权利;法定权利是指国内和国际立法加以确认的权利;实然权利是指权利主体实际享有的权利。应然权利不一定全部被纳入法定权利，法定权利也不一定被完完全全地落到实处。在民主法制健全的国家，应然权利能够充分地纳入到法定权利中，法定权利也能得到充分地保障，即使公民的法定权利遭到损害，也能通过有效的司法渠道予以救济。在民主法制不健全的国家，应然权利只有一部分被除纳入到法定权利中，这种被克扣了的法定权利在现实生活中又会得不到应有的执行和保障，实然权利与法定权利存在着较大的差距，加上权利救济渠道不畅，权利主体一旦权利受损，维权成本极高，整个社会比较普遍地存在着无法可依、有法不依、执法不严、违法不究、维权无门等现象。

　　长期以来我国法学界对人身权的研究主要侧重于两个方面：一是抽象的普遍性的理论研究，主要是厘清有关人身权的理论问题;二是具体的个案分析研究，主要是对诸如妇女、儿童、残疾人以及记者等基于生理因素和职业特征之特殊人群的人身权问题的研究。当前，对农民人身权问题的研究还是一个理论盲点。这主要是因为学者囿于专业知识背景的局限和分割所致。一般来说，研究法学或研究民法的学者不太关注三农问题，研究三农问题的学者又大都欠缺法学知识背景，而专门的人权学研究在我国还刚刚处于起步阶段。事实上，由于城乡二元结构的人为分割，处于“二等公民”地位的中国农民，其人身权利的保护面临与其它社会阶层极不相同的倾向性问题。这种倾向性问题突出表现在农民人身权保护失灵上。这不只是单纯的法学问题。

　　为了便于叙述，本文将“转型期”界定在改革开放以来这个时期。这个时期，是中国从以阶级斗争为纲到以经济建设为中心、从计划经济转向市场经济、从人治和以政策治国走向法治和依法治国、从将“人权”与“资产阶级”划上等号予以否认和批判到确认“尊重和保障人权”、从内外封闭到对外开放等时期。在这以前，中国长期处于极“左”路线的指导下，急风暴雨式的阶级斗争成为时代的主题，农民的人身权利不是保护失灵而是保护缺失的问题。本文所称的农民人身权保护失灵，就是明确规定保障公民人身权利的宪法和法律，在面对农民这一特定的阶层和人群时，奇怪地遭遇完全或部分失效，从而使农民人身权相对容易受损且又相对难以获得救济的社会现象。

　　农民人身权保护失灵与费孝通近一个甲子以前提出中国乡土社会的基层结构是一种“差序格局”密切相关。费孝通敏锐地看到，与西方社会的 “团体格局”不同，在“差序格局”中，“中国的道德和法律，都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩。我见过不少痛骂贪污的朋友，遇到他的父亲贪污时，不但不骂，而且代他讳隐。更甚的，他还可以向父亲要贪污得来的钱，同时骂别人贪污。等到自己贪污时，还可以‘能干’两字来自解。这在差序社会里可以不觉得是矛盾;因为在这种社会中，一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系，才能决定拿出什么标准来。”[13] 时代的潮流似乎并未动摇“差序格局”的根基。在同样一个时代，同样一个国家，同样一部宪法，同样面对人身权保障的法律，农民却有着不同的遭遇。

　　受费孝通“差序格局”概念的启示，郝铁川在考察中外权利实现的历史中，发现权利的实现也存在着一种普遍的“差序格局”：人们权利的实现是参差不齐的，权利主体是逐步扩大的，不同权利种类的实现也是循序渐进的。郝铁川提出的权利实现上的差异性，主要有三种情况：一是不同的国家在权利立法保护时间上的差异，比如荷兰立法保护言论自由权的时间是1581年，而英国是1795年;二是同一个国家在不同权利类型的立法保护上的差异，比如法国保护男子财产权的时间是1815年，而确立男子选举权的时间是1884年;三是相同国家在同一权利保护上又存在着基于性别、种族和财产等状况的差异，比如美国确立有财产男子的投票权是1776年，而女性投票权的确立则是1921年。[14]

　　无疑，中国在权利实现上也存在着明显的差异性。但中国与众不同的一个特点是基于城乡户籍的因素而存在着对农民权利保护上的差别，这种差别并不一定是出于宪法或法律上的明文规定。所以本文用权利保护失灵来诠释对农民人身权的差别对待现象。