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民事诉讼律师费等费用承担问题
www.110.com 2010-07-10 09:15

  (十一)关于民事诉讼律师费等费用的承担问题。

  答复:国外的一般作法是以“律师费用由败诉方负担”为一般规则,并确定由败诉方承担律师费用的评定标准,建立律师费用保险制度,处理好律师费用负担制度与律师援助制度的关系。但这种制度的建立都经历了一个逐渐发展的过程。我国法律及司法解释,都有规定律师费等费用作为损害赔偿的一部分由败诉方承担的例子,例如《反不正当竞争法》第20条,以及商标、专利案件方面的司法解释。

  对律师费等费用承担的制度设计不能搞“一刀切”,应进行理性思考,遵循客观规律,循序渐进。一般来说,应当遵循以下几个原则:(1)符合国家有关部门规定的律师费用可以得到赔偿;(2)并不是所有民事诉讼的律师费用都由败诉方负担,一般在侵权诉讼等类型案件中才可以考虑“将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。(3)律师费用的赔偿范围应当限定于必要的合理支出之内。

  (十二)关于网民建议追加原配偶为被执行人问题。

  答复:我国民事诉讼法及相关司法解释对此问题没有作出具体规定,实践中的做法也不一致。该问题的解决需要制定司法解释进一步明确。即使允许追加原配偶为被执行人,也不能一概而论。追加债务人的原配偶为被执行人应当注意的问题首先是审查确定执行依据确定的债务是否是夫妻共同债务,只有夫妻共同债务,才能在执行程序中追加其原配偶为被执行人。

  (十三)关于夫妻离异后子女更改姓氏问题。

  答复:婚姻法第二十二条规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓。”这是我国法律对子女姓氏问题作出的专门规定,充分体现了男女平等、夫妻平等的原则。但是,婚姻法并未规定父母一方可以将子女的姓氏随意更改。最高人民法院曾于1981年8月14日在给辽宁省高院的复函中指出,在离婚后未征得前夫同意,单方决定姓名变更的做法是不当的,应当说服其恢复原来的姓名。1993年11月3日最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十九条规定:“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。”从以上司法解释可以看出,除非双方协商一致或子女成年后自己决定姓氏,否则任何一方擅自变更子女姓名的做法是不当的,如果引起纠纷,人民法院将责令恢复原来的姓名。

  在变更姓氏的问题上,民法通则第99条规定,自然人享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。决定姓名的权利最终属于自然人本身,前提条件是其具备完全的民事行为能力。未成年人在变更姓名时,必须得到监护人的同意。父母是未成年子女的监护人,在子女姓名的问题上享有平等的权利,所以,任何一方变更子女姓名时,都要征得对方的同意。也就是说,只有孩子的亲生父母均同意,方可变更其姓氏。父母任何一方单方擅自变更子女姓氏的,都是不妥当的。

  (十四)关于先判决准予离婚再另案分割财产的问题。

  答复:法院判决准许离婚,后又另案处理财产分割问题的,一般是判决离婚后又发现新的共同财产而判决时未分割时才适用。如果不是上述情形,法院在判决准许离婚时,应当同时解决财产分割及子女抚养问题。

  (十五)关于对合同法第32条的理解问题。

  答复:合同法第32条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”对该条文的理解有一定争议。一种观点认为:承诺通知到达要约人时生效,据此,合同的成立时间应以后签字或盖章的一方将合同书送达先签字或盖章的一方时为准。另外一种观点认为:承诺通知到达要约人时生效为合同成立的一般规定,但当事人明确约定以合同书、确认书为合同成立形式的,从约定,此为特殊情况。此外特殊情况还有:(1)应采用书面形式而未采取的,一方履行主要义务对方接受时合同成立;(2)交叉要约,双方当事人同时发出内容完全相同的要约,以后一要约到达时合同成立。

  合同是双方当事人合意的结果,在不违反法律强制性规定的情况下,应当遵循当事人意思自治的原则,当事人明确约定以合同书、确认书为合同成立形式的,应当从约定。

  (十六)关于对合同法若干问题的解释(二)第29条第2款文字方面的修改完善问题。

  答复:有的网友建议对该款进行如下修改:(1)当事人约定的违约金超过造成损失的部分大于损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。或(2)当事人约定的违约金超过造成损失的百分之一百三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。我们认为这位网友的意见具有一定的合理性,已作为司法解释制定和修改的参考资料。

  (十七)关于知识产权审判中技术事实认定的问题。

  答复:与普通民商事案件不同,知识产权案件涉及大量专业技术问题和证据,专业技术事实的查明和认定难度较大。为有效地解决专业技术事实认定问题,人民法院在现行法律的框架下,从知识产权审判实际出发,根据实践需要采取了多种途径和措施,具体包括:

  1、司法鉴定。根据我国民事诉讼法第六十三条和第七十二条的规定,对于专门性问题可以鉴定,鉴定结论属于证据的一种。人民法院司法鉴定需要注意以下几点:(1)司法鉴定并不是对专业技术事实进行审查认定的首选或者必选方法。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判断,只有对于穷尽其他证据调查方法难以查明的涉案关键事实才需要委托鉴定。(2)司法鉴定的对象应当是当事人确有争议的具体技术问题,而不能是法律适用问题。法律适用是法官的职责,不能把法律适用交给法官以外的任何人去判断,包括不能把权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等法律问题交由鉴定机构去判断,鉴定结论不能代替法官对于法律问题的判断。(3)鉴定结论作为一种证据,必须经过质证和审查判断才能作为认定事实的依据。法官决不能因为有鉴定结论和专业人员辅助就放弃事实认定职责,而是必须充分发挥开庭质证等审查判断证据的程序功能,认真审查并作出认定,包括在移交鉴定之前就应当组织当事人对提交鉴定的材料进行质证。

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