但笔者认为海商法第 51条的后十项免责在实质上和《汉堡规则》的推定过错无太大不同,都是要求承运人证明自己没有过错方可免责,只是要证明自己免责的程度不同而已。在《海商法》中,承运人要证明货物损失的发生是由于承运人无过失的后十项事项造成,其就可免除赔偿责任。在《汉堡规则》中,承运人要举证他和他的受雇人和代理人采取了一切所能合理要求的措施避免事故及其后果的发生,也就是说,承运人在证明造成损失的事故是处于自己意志之外,自己没有过失之后,还要证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施。例如,对“天灾”造成的损失,按《汉堡规则》,承运人先证明有天灾,再证明自己及自己的受雇人和代理人采取了了一切所能合理要求的措施避免天灾的发生,方可免责。按《海商法》,承运人举证了“天灾”即可,对其是否“采取了了一切所能合理要求的措施”的举证,是索赔人的义务。所以两种法律都是先推定承运人有过错,然后由承运人证明自己没有过错,只是承运人的举证程度不同。
但是,在第51条中,第(一)项“船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失”,承运人明显是有过错的,然而他却可以免除赔偿责任。在民事责任理论中,违约责任的构成要件是违约责任成立的充分条件,而违约责任的构成要件是:“(1)要有违约行为;(2)要有过错;(3)若要赔偿损失,其构成要件还包括非违约方受有损失,该损失与违约行为之间有因果关系。”
根据《海商法》第51条第(一)项,承运人违反了合同,并且有过错(在驾驶船舶或管理船舶中的过失),造成了货物灭失、损坏,且该灭失、损坏是由于其违约行为造成的,即虽然他应承担违约责任,但是可以享受免责。因此,这一项是民法民事责任理论的一个例外。而推定过错责任的构成要件仍与传统民法理论相同,仅例外在举证责任的承担上,所以,《海商法》第51条第(一)项是不符合推定过错责任的。
《海商法》第51条第(二)项“火灾,但是由于承运人本人的过失所造成的除外”,第51条最后一款:“承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第(二)项规定的原因外,应当负举证责任。”根据上述规定,由火灾造成的损失,无论是不是承运人本人的过失造成,举证责任均由索赔人承担。承运人本人有过失,仅是火灾造成货物损失时,承运人承担赔偿责任的必要条件。所以,《海商法》第51条第(二)项也是不符合推定过错责任的。
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