行为违法与结果违法：行为的违法与结果的违法是近来关于违法性的实质又一激烈争论。传统的违法性理论系采结果违法说，即认为凡侵害他人权益而生损害结果，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧人房屋，即属违法，除非在例外情形下因某种事由阻却其违法性。结果违法说将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补，所以违法性是对法益的侵害，现实产生损害后果便具有重要意义。这种损害“结果”便是法律对侵害行为予以否定性评价的依据。从法律角度而言，加害行为之所以被非难而具违法性，乃是因为其肇致对权利侵害的“结果”。

行为违法说认为仅有侵害权利之事实尚不能认定违法，其违法性的成立，还须以行为未尽法律要求的注意义务为必要。换言之，若行为人已尽其社会活动上必要注意时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具有违法性。比如，某个电车司机在按照交通规则驾驶时，伤害了一个在路边攀车的人，即使产生损害结果，但其行为并不构成违法。

结果违法说与行为违法说的基本分歧在于，二者对于违法性判断的根据有着不同认识，前者以加害行为产生的损害结果为判断依据，凡有权益损害之结果便征引违法性，不考虑行为是否有过错的问题；后者以加害行为本身为判断根据，并检视其是否违反应负的注意义务而认定违法性，违法性判断以过错的认定为前提。可见二者在思考方法上显然有别。由此亦影响侵权行为法理论构造，结果违法说以违法性、过错为侵权责任独立要件，行为违法说则必将违法性与过错合在一起加以判断。在实务上，二者可能不会产生不同判决结果，但在适用法律和理由构成上则有很大差别。在上述“电车司机致伤攀车路人”一案中，依行为违法说，则司机已尽社会相当注意义务而不具备违法性，但因路人严重“自甘冒险”行为而阻却其违法性。

依行为违法说，违法评价的根据包括客观方面（损害结果）与主观方面（注意义务之违反），即主观方面的因素也影响违法性的成立，如此则有悖于上文所述客观的违法性论（如果上文分析能够成立的话）。因此，笔者认为，为实现违法性客观评价，须坚持违法性判断根据的客观性，即采结果违法说。理由如下：首先，法律的目的是保护客观的生活利益，侵害此种利益则违反法律的目的，即违法。至于行为主观意思状态只是行为人是否应承担责任的依据，而不应成为违法评价的依据。其次，依实质违法论，既然违法是对法益的侵害，主观方面就不应成为违法评价根据，因为行为人的主观状态为何并不能改变行为的客观损害后果。再次，成立侵权民事责任固然须考虑行为人主观过失，但主观有过失的行为人，也须在客观上存在应当承担责任的情况，违法性正是对这种情况进行独立的判断。最后，结果违法说，使违法判断与过错认定相区别，理论上较为科学，实务上也便于法律的适用。