笔者认为,如果从电子证据的形成机制和整体特征上来考察,将电子证据纳入传统证据中的任一种类都不妥当。首先,在本质上,电子证据与物证是存在明显区别的,物证是以物体的能够为人所观察的物质属性、外部特征、存在状况等对案件事实进行证明,而电子证据显然不是以其外部特征状况来证明案件,起证明力的是其内容,即使电子证据会在电子设备上留下痕迹,那也是人所不能观察的痕迹,因此,电子证据不能归入物证。其次,《合同法》将以数据电文形式订立的合同归于书面合同,只是将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式,但却不是承认此两者在证据类型上同为书证,因为书面形式的证据并不一定就是书证,如证人证言、勘验笔录都可能表现为书面形式却并不是书证。数据电文为书面形式也不等于其属于书证。而且,电子证据除了包括数据电文等可以以书面形式存在的证据外,还包括大量的电子数据交换、智能卡信息、手机短信息记录、网络服务器记录等形式的证据,电子证据中的内容以机器语言编写,在输入、输出时都经过了一系列转换,其在以书面形式输出前是借助电子技术以磁性物、光介质等无形信息方式存在的,与书证的表达形式并不相同,将一些电子数据视频文件以连续播放的画面形式展现的电子证据也归入书证显然不合理。再次,鉴定结论是具有专门技术的专家就专门性问题所作的鉴定,电子证据是对电子信息证据的称呼,电子证据在真实性有疑问时也可以予以鉴定,但正如对书证、物证的鉴定不能否认书证、物证等证据形式的独立性一样,对电子证据的鉴定也不能否认其单独作为证据的资格,因而将电子证据归入鉴定结论不合适。最后,许多学者将电子证据归入视听资料,这在一定阶段具有合理性,因为电子证据是一种随着电子技术的应用出现的证据,在许多视听资料也是借助电子技术存在的时候,二者有着密切的关系。但电子证据与传统的视听资料在技术上是不同的,如后者的复制和修改很容易被发现,但对电子证据的修改或删节是不易被发现的,将一些在网络上产生的数据归入电子证据是不合理的。随着科学技术的发展,将电子证据从现有证据类型中独立出来将是立法趋势,如加拿大1999年就通过了《统一电子证据法》。我国将电子证据作为单独的证据种类也是可行的,这将为电子证据在民事诉讼中提供更广阔的作用空间。
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