(一)取证：取证要解决的是，通过辨别取舍确定哪些证据可以进入举证、质证的环节。在这个环节较为突出的问题有：

　　1、对违法取证的审查问题。在司法实践中这是一个较为突出的现象，一些在社会上有较大影响的冤假错案，或多或少都存在着违法取证。所谓违法取证，就是违反法定程序，以法律禁止的非法方式收集证据。应该说，法律规定的各种有取证权的主体，包括侦查、检察、审判人员和辩护律师在内，都不同程度存在违法取证的问题。在一般概念上，一提到违法取证，人们往往联想到侦查机关刑讯逼供、指供、诱供取得的言词证据，实践中审判机关对可能存在这方面问题的证据材料审查还是比较严格的，也有足够的重视，只是对这种违法事实被告人和辩护人举证有现实的困难，审判机关究竟有多大的审查权也没有立法上的依据，现在通行的做法也只能是，当被告人及其辩护人提出侦查、检察机关有违法取证的问题，审判机关就要求侦查、检察机关或其上级机关进行自查，并将自查结果以书面形式正式向法院作出说明。这种由侦查、检察机关自己证明自己是否有错误的方式究竟能在多大程度上切实保护被告人的合法权益，是可想而知的。

　　从另一方面看，对于侦查机关、公诉机关和辩护律师包括审判人员自身违反程序规定收集的证据，在司法实践中常常缺乏重视，审查不严。现行刑事诉讼法律和司法解释对各取证主体的取证活动作出了很多具体明确的规定，如刑诉法第37条第二款规定，“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。最高法院《解释》第43条也具体规定了辩护律师申请向上述人员收集证据的程序，这说明辩护律师在向被害人及其亲属、所提供的证人收集证据时，向检察机关或者法院申请并经过批准是必经的前置程序。同时表明，具备律师执业资格的主体才能申请向上述人员收集证据。但在司法实践中，类似的主体资格和程序性规定在审查证据资格时往往被忽略，导致一些违反法定程序收集的证据材料未被排除。

　　2、非法证据的取舍问题。我国刑诉法对非法言词证据的排除作了明确的规定，所以这方面的取舍，只是一个审查判断收集证据的方法是否法律条文所指的非法方法的问题，虽然实践中也会出现一些疏漏，也有些审判人员未严格执行这一证据规则，将一些非法言词证据也作为定案的依据使用，但至少谈不上困扰。本文所说的困扰，主要针对非法方法取得的实物证据的取舍，法律上没有明确的规定，司法实务和理论界也众说纷纭，争议很大。非法获取的物证一般指以不符合法律规定的方式或者程序取得的物证，包括根据某些不合法或者不妥当询问所取得的物证，以及侦查机关以不恰当的特勤引诱或者布陷阱的方式取得的物证。一概认可的做法，往往鼓励了非法取证的行为，必然导致国家权力的滥用和对被告人合法权益的侵犯，影响了司法公正。一概否定的话，又会因一些程序上的小的瑕疵导致某些重大犯罪丧失定罪条件，不利于打击犯罪，维护社会公众的合法权益，最终也必然影响到司法公正，而且这种做法在目前的体制下尤其不能为社会公众所接受，甚至可能导致监督机关追究相关责任。要在取与舍之间找到一个平衡点，又缺乏立法支持，加之法律对侦查机关取证的程序性规定不严格，侦查机关的灵活性非常大，非法物证的判断和取舍标准成为司法实践中一个难点。