⑦江必新主编：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第16页。

　　⑧章剑生主编：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第22页。

　　1、严重违反法定程序收集的证据的审查和认定

　　违反法定程序包括两层含义：其一，在行政程序和诉讼程序中，违反了基本的正当程序，如先裁决后取证，未告知相关权利，未明确身份等;其二，在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规和规章所禁止的方法收集的证据。但根据最高法院的相关规定，这种违法的程度必须达到“严重”的情形。然“严重”二字的尺度在审判实践中是一个灵活的概念，把握起来有很大的自由性。从另外的角度讲，该规定纵容了一般违反法定程序的取证行为，似有不妥之处。因为，依照行政诉讼法关于违法行政行为的判断标准，无论在程序上是轻微、一般还是严重违法，都将导致取证行为本身的违法性。从行为属性决定结果属性的层面考虑，取证行为本身的违法性，必然导致所取证据的违法性和无效性。另外，对程序作重要与否和对违反程序作严重与否的划分，也不具有法律意义。在司法实务中对二者之间的界限也是无法把握的。“程序背后都体现着国家、社会的某种更高层次的利益，不存在空头的无意义的程序，所有的程序都或多或少的与相对人合法权益有关，与国家、社会的利益相连，一切违反法定程序的行为都是对个人和社会造成危害的行为⑦。”鉴于此，笔者认为任何违反法定程序收集证据的行为，都是对程序所体现的“公平、正义”原则的违反，不存在一般与严重之分。当然，正如实务界以及部分立法者考虑的那样，如果仅仅因为调查人员在调查时未出示证件等轻微违法的方式收集的证据，且没有侵害相对人的合法权益，并与案件事实具有相关性，如果将此类证据一律排除，被告只能重新启动行政程序，既不符合实事求是的精神，又是对人力、物力和财力资源的浪费，代价势必过大。但笔者认为，实事求是的哲学观在法律中的体现应是法律的求实性，而这种求实性应是法律事实，而非客观事实，是法官根据合法证据而依法推断出的事实，不完全等同于客观事实。其次，认为轻微违法收集的证据可采用是因为其不侵害相对人的合法权益这种说法也有不妥之处。如执法主体在执法时应出示证件而未出示证件，在实际上则是剥夺了相对人辩认和确认合法主体的权利。如果此类证据不予以排除，一方面会使执法人员忽视正当的程序，另一方面也可能会使一些不法之徒有机可乘，冒充执法人员，对社会产生更大的危害。成本高、代价大的说法具有舍本求末之嫌。一个国家的法治发展本身就是以一次又一次小的代价来换取的⑧。非法证据排除规则的设定实际上是国家为了保护当事人的合法权益而舍弃的那些原本可以证明案件事实的证据，这本身就是一种追求法治的代价。而在提倡依法行政的今天，这种代价与依法行政、依法治国相比是微乎其微的。因此，笔者认为，设立规则就要力求一体遵行的效力，法律规范应当明确而又严谨，应禁止的必须明确加以禁止，违反法定程序收集的证据都应当排除，除非法律规定了明确的例外情形。鉴于上述问题，法官在适用该规则排除违反法定程序收集的证据时，应当严格把握法律事实与客观的事实矛盾，严格限制“非严重程度”的非法证据的范围，在司法中最大限度地体现程序公正。