2、以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取的侵犯他人合法权益的证据的审查和认定

　　在民事诉讼领域，对采用秘密调查手段取得的证据的合法性问题，有关法律均作出了明确的否定。而在刑事司法中，法律对该手段的使用采取了较为宽容的态度。在行政诉讼中，行政诉讼法和最高法院的《若干规定》对采用该手段收集的证据在作了否定规定的同时，又设立了放宽的例外规定，即：以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成损害，未违反法律禁止性规定的证据可以作为行政诉讼的证据使用，即为合法证据。但笔者认为，除涉及重大刑事案件及涉及国家安全、公共利益的特别情形外，作出一般行政行为的行政机关，并没有法律法规的特别授权，采取这种手段窃听行政相对人私人谈话和电话交谈，或偷录相对人在居所内的行为，刺探私人活动和私有领域的与公共利益无关的个人信息，侵害了公民人格权中的隐私权，即属于非法行为，用这种手段取得的证据亦具有非法性。虽然这一规定弥补了以往行政法中对取证手段规定上的不足，从某种意义上有利于行政执法行为，但其中也有不足之处。因此，笔者认为在行政调查和行政审判中应从以下两方面理解和把握这一规定：第一，通过秘密手段获取的证据不应仅从结果上加以认定，还应从目的上加以规范，二者结合，综合考虑。即采取秘密手段应当符合正当目的，或是执法所必须，或是为了维权(主要是维护相对人的权益、国家利益及公共利益)，为其他目的而进行偷拍、偷录、窃听等行为，即使取得了违法行为的证据，也不能作为认定事实的依据。第二，应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序，一方面防止手段的滥用，另一方面也为司法审查提供依据。凡未经审查批准而擅自采用该手段取得的证据，均应视为非法证据而予以排除。

　　3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据的审查和认定

　　在法律原则和有关理论上，对采取上述手段取得的证据的合法性普遍持否定态度，并没有太大的争议。但在司法实践中，尤其是受重大刑事案件中经常存在的“警察卧底”、“设套侦查”等做法的影响，受各种利益驱动的原因，在行政机关的某些个别单位、个别人员中，也不同程度地存在着通过利诱性的手段或者设置圈套使行政相对人“上钩”而获取证据的情形。这种情况在行政界和司法界存在着一定的争议，有的认为这种做法损害社会的道德观念和国家机关的形象而持反对意见，也有的认为行政机关采取这种做法是出于执法需要，且无恶意，在没有损害相对人合法利益的情况下应给予一定的宽容。笔者认为，对这种做法应持明确的禁止态度，对于用上述手段取得的证据无论动机如何均应视为非法证据而加以排除。因为首先，行政相对人的违法程度多数属于轻微违法，远不及刑事犯罪那样严重，无须使用利诱、欺诈等手段;其次，不能以处罚为目的牺牲法治精神，而不顾损害公民、法人和其他组织的合法权益，损害行政机关的执法形象。因此，在证据审查中，有疑似用此种手段取得的证据时，应详细质证，认真审查，一经核实必须予以排除.