摘 要：我国的土地制度主要包括土地所有权、土地使用权及土地管理制度等。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)关于土地权利作了具体规定，具体有：国有土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权。本文主要对二元格局下的城乡土地制度加以说明，对前述几种不同的土地权利进行比较并提出对城乡土地制度改革的几点建议和改革设想。此文谨表笔者对取消城乡二元体制的赞同和支持，更希望可对一元化城乡体制下土地制度的建设有所贡献。

　　关键词：城乡二元制;建设用地使用权;宅基地使用权;一体化

　　目前，“城乡一体化”、“取消城乡二元规划”的呼声越来越高。究其原因是由于城乡二元户口安排及城乡严重隔离。中国的城乡二元制是以官方文件、法律和制度的形式超稳定地固定下来的。【1】在我国，这种城乡二元的结构已经成为政治体制内各种制度、政策普遍遵从的一种制度格局，具体体现为由二元户籍制度衍生出的就业、医疗、社会保障、教育、公共投入、税费、金融、电力、人才、组织等制度的二元化分化。土地制度也无从例外。以下将介绍我国城乡区别的二元土地制度。

　　一、土地所有权的二元制

　　土地所有权的国家所有和集体所有主要是由城乡分布决定的。具体依《物权法》第47条规定：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。而仅仅由城乡分布决定而来的国家土地所有权和集体土地所有权之间的差别悬殊是相当之大的。简要说明二者的差别有：首先则体现为权利内容的不一致性。国家土地所有权权能是大于集体土地所有权的。其次是法律保护力度不同。《中国人民共和国宪法》第12条规定：社会主义的公有财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织和个人用任何手段侵占或破坏国家的公有财产。“集体土地所有权则可能因为公共利益的需要为国家所征收。而实际上，多数土地的征用很难以用”公共利益“原则进行深究。集体权利受到侵害多数是因为国家权力凌驾于集体权利之上而被迫对国家权力的一种服从进而直接表现为被国家权力侵犯，且得不到任何救济。

　　二者因为权利主体的不同(甚至出现主体虚置、不存在)存在更多差别，以下将加以分析。国有土地所有权的主体是国家，而国家是由宪法规定的系统化的行政机关、职能部门组成的一个整体。国家作为权利主体，一来决定了主体的明确性，二来更强调了国有土地所有权的不可侵犯性。而法律对农民、农村集体经济组织的概念并没有规定，认识也是模糊的。这就必然导致了集体土地所有权主体的不明确，导致了集体所有权权利多头主体的存在。而我们知道权利主体的不确定事实上即意味着权利的不确定性，权利的边界不明，导致实际上的权利虚置。法律上则表现为土地既不能以农民私有的形式存在，农民个人为权利主体，而以不具备法律人格意义的、虚拟化的农民集体作为权利主体，导致权利主体的虚化。

　　还有，法律虽然规定了土地所有权不得转让，但是，实践中，国家通过征收取得集体土地所有权就是所有权在国家和集体间转让的一个例子。只不过，这种转让是强制性的、单方且不平等的(只能由集体土地所有权转变为国家土地所有权)。据此，足可说明上述两种所有权制度的极大区别且这种区别是法律强行规定并加以分离的。

　　二、土地使用权的二元制

　　《物权法》规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等相关土地权利并确定它们的用益物权的权利属性。其中地役权的设立主要依据合同行为，即双方的意思协商，因而它不存在城乡分化，换句话说它并不受二元制的影响。而除此之外的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权则深受二元结构的影响，从而形成它们分别的适用空间、对象，并因此而形成一系列法律规定的不同。以下将分别进行比较研究。

　　(一)建设用地使用权与土地承包经营权一般规定的比较

　　建设用地使用权与土地承包经营权都是在他人的土地之上设立的用益物权，且权利人都享有使用收益的权利。但是，二者具有明显的区别：第一，二者的设立目的不同。前者的设立目的是建造建筑物等，后者则为从事农业生产。第二，二者设立的客体不同，一是国有土地，一是集体土地。注意，在例外情况下对于国有的土地和国家交给农民集体使用的土地也可以设立土地承包经营权。第三，二者对权利人的资格要求不同。建设用地使用权的取得不受身份的限制，法律没有对其权利人的资格作出要求。但是，土地承包经营权是基于农村集体经济组织成员的身份而取得的权利，因此，权利人必须是农村集体经济组织的成员或集体经济组织。如”四荒“土地的承包就不限于农村集体经济组织内部的成员，它还可能包括集体经济组织。

　　在”四荒“土地承包中，土地承包经营权的主体不限于农户。对于”四荒“土地一般通过公开竞价的方式取得其承包权。对于”四荒“土地的承包，法律只是规定集体经济组织成员有优先权，但并没有对承包人的范围进行限制。这样承包的主体就不限于农户。【2】第四，二者的设立方式不同。建设用地使用权的设立必须经过登记，非经登记该权利不得设立。土地承包经营权的设立只需要订立土地承包合同即可，不登记仅不得对抗善意第三人。第五，二者的期限不同。建设用地使用权区分了住宅用地和非住宅用地，二者的期限不同，而且期限届满以后，只有住宅用地的建设用地使用权自动续期。土地承包经营权的期限区分耕地、草地、林地而各有所不同，但是在期限届满之后原则上都可以续包。【3】第六，二者流转的自由度不同。建设用地使用权可以自主转让抵押;而承包经营权在流转上存在限制，法律原则上禁止”四荒“土地之外的土地经营权抵押。

　　(二)宅基地使用权与建设用地使用权的比较

　　宅基地使用权和建设用地使用权具有一定的相似性。两者都是利用土地建造房屋和其他附属设施。尤其在一些乡镇，城市居民也取得了宅基地，其取得的宅基地也具有建设用地使用权的性质，是否属于特殊的建设用地使用权，还是值得探讨的。有人甚至认为，在规定宅基地使用权的制度下，也应当规定城镇居民的宅基地使用权。【4】也有学者认为，应当将宅基地使用权制度纳入到建设用地使用权制度之中，没有必要在法律上设立单独的宅基地使用权制度。但是，我们应当认识到这两者之间还是存在着很大区别。二者的权利主体、权利客体的不同是显而易见的。除此之外，还有以下不同：第一，权利内容不同。建设用地使用权的权利人可以利用其建造建筑物、构筑物及其附属设施，并通过出售营利。宅基地使用权只能用于建造住宅，而建设用地使用权人可以建造工业用房、商业用房、娱乐用房等，不限于建造住宅用房。

　　【5】第二，流转的限制不同。对宅基地使用权的流转，法律有严格的限制，原则上宅基地使用权人不能将建设用地使用权互换、转让或投资入股，也不能从事各种经营活动。但建设用地使用权是可以自由流转的，法律对此种权利的流转并没有作出过多的限制。第三，权利的存续期间不同。建设用地使用权都是有期限限制的用益物权，期限届满后，该权利就消灭。即使住宅建设用地使用权期限届满后适用自动续期的规则，其也不是完全没有期限限制的，因为如果房屋改变用途或者房屋被征收等，也没有必要再继续延长期限。但是，对宅基地使用权，法律却没有期限的限制。第四，权利取得是否需要支付对价方式，建设用地使用权利人必须支付相应的对价，即土地出让金。而宅基地使用权是基于集体经济组织成员的身份取得的，而且具有社会保障的性质，因而其实无偿的。

　　(三)宅基地使用权和土地承包经营权的比较

　　宅基地使用权与土地承包经营权都是在集体土地之上设定的用益物权，两种权利的取得都要求权利人具有特定的身份。这就是说，必须是经济组织的成员，才能够取得这两种权利，并且都是无偿的。另外，这两种权利还有社会保障的功能，本质上都是为保障集体经济组织成员的基本生活需要而设立的，因此法律对这两种权利的流转都设定了一定的限制(如不允许抵押)。但是二者存在明显的差异：

　　第一，设立目的不同。一是为了从事农业生产，一是为了建造房屋和附属设施。所以土地承包经营权的设立是为了解决衣食来源问题，而宅基地使用权的设立是为了解决居住条件。

　　第二，设立方式不同。土地承包经营权的取得，要订立土地承包合同，合同生效后，权利人就取得土地承包经营权;而宅基地使用权的取得，要经过集体组织成员申请和乡镇及县级政府的审核和批准。这主要是为了避免多占宅基地，防止改变耕地用途，造成农业生产用地减少和耕地流失。

　　第三，期限和数量限制不同。一方面法律对于宅基地使用权没有期限限制，而对于土地承包经营权则仍然具有期限限制。另一方面，对于宅基地使用权而言，法律规定一户只能取得一处宅基地;而对于土地承包经营权而言，法律并没有数量限制，集体经济组织的成员可以根据自己的经济组织能力和本集体的土地数量提出申请。

　　第四，流转方面不同。根据《物权法》第128条的规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而对于宅基地使用权，现行有关国家规定严格限制其流转。

　　(四)特殊情形下的建设用地使用权和承包经营权的比较

　　《物权法》规定的相关土地权利之间除了区别外，它们还具有某种对应关系。比如，建设用地使用权和土地承包经营权之间的对应，前者是为了除农业外的工商业经营需要(用于城市住宅建设除外)，后者则主要是为农业生产经营的需要。这正好体现出城乡二元制下土地制度的随同格局。

　　通过以上两两比较，在对我国现行基本土地制度已有基本认识的前提下，我们来讨论几种特殊情形下的土地制度。1、宅基地使用权与划拨取得的建设用地使用权的比较。建设用地使用权即便是无偿的划拨取得，它仍与宅基地使用权之间有着以上的一般区别，例外的是此种情形下权利的取得都是无偿的。划拨实际上有两种形式，一是相对无偿取得，即通过划拨取得建设用地使用权时，需缴纳补偿、安置等费用;二是完全无偿取得。还可以说，它们都对权利主体的资格有一定的要求。前者的主体应当具有公益性质，因为划拨土地必须是出于公共利益的需要。同样是无偿取得的土地使用权却因城乡之别而差别甚大。宅基地使用权的取得是一次性的，除因自然灾害导致土地灭失可以重新申请外不得重复申请，建设用地使用权的划拨取得是没有次数限制的。划拨土地使用权是可以转让的，而宅基地使用权则不可转让。

　　2、宅基地使用权与住宅建设的建设用地使用权的比较。这两种权利存在的共同目的是为了解决住房问题，但同样存在很大的城乡差别。3、闲置土地的收回制度。《城市房地产管理法》规定，建设用地使用权因土地闲置超过两年可以无偿收回，但《物权法》对此没有作出任何规定。现实是绝大多数的超期闲置土地被无偿收回，权利人的权利受到损害。并因为经济利益的夹杂，此种规定更导致了大量的权力腐败的产生。而对于农村撂荒土地，尽管有国务院及地方的相关立法规定，对撂荒地回收、重组，但目前宅基地使用权的回收还不完善。而且城乡规定不但无法统一还大有不同。

　　三、对我国城乡土地制度改革的几点设想

　　城乡二元制的打破应当是以城乡一体化为目标的，也就是说城乡土地制度的改革在城乡一体化的呼声下，应该做到城乡土地制度的统一。那么以上各种权利间的种种差别就应当逐渐得到弥合甚至消除，或现实点说必须整合城乡土地制度。笔者有以下几点想法：

　　(一)改革设想及相关立法工作的衔接

　　取消二元的土地结构，实现城乡一体化是需要时间的。我们不能脱离实际像强行规定二元制那样一下子把当前的土地制度硬性拼凑统一到一起。当前首要的任务应该是逐步使得城乡法律制度之间相互融合，进而最终得到一体化的统一。具体来说，有以下步骤要走：

　　第一步，应当加大对农村集体土地所有权的立法。应当明确农村土地所有权的主体及权利的行使形式，以求做到集体所有权能够像国有土地所有权一样得到充分行使和平等保护。

　　第二步，住宅用地使用权法律制度应当允许有条件的一致性规定。如，可以放松对小产权房的法律警惕。最好是，随着城乡一体化的进行，从法律上对小产权房加以认可。允许城镇居民购买农村集体经济组织上建设的房屋。这个问题涉及到土地使用权的流转问题。笔者认为逐步放开对土地使用权流转的限制是必然但有阶段性的。

　　第三步，其实就是在做好前两步的同时，配合做好土地监管工作。为了提高土地的利用率，实现这个稀缺性社会资源的有效配置，应当制定土地监管法。坚决做到土地利用的经济、效率，不管是城市土地还是农村土地只要其闲置达一定年限以上(可以是5年以上)就可以被收回，除有客观的合理正当的原因外，收回一律是无偿的。当然应当允许权利有救济的可能，对于土地使用权的重新取得，除经由市场调节而来的应当设定重新取得的资格和条件。

　　因为，权利的抛弃本身就是权利人行使权利的一种体现，权利人有权为此行为，那么当然不得因此设立不利于权利人的法律后果。也就是说，对于撂荒和抛弃宅基地及建设用地使用权的，可以重新申请土地使用权。另外，有见于《物权法》的规定，划拨土地的建设用地使用权是可以转让的。建设用地使用权人如果要将划拨土地使用权转让，必须经过批准，并且要补交土地出让金。所以，笔者设想在宅基地使用权法律制度的重新涉及中，应当允许宅基地使用权有条件的转让。而转让的具体规定是可以参照划拨土地使用权转让的相关规定的。

　　(二)设想实现的几个前提

　　前述主要是土地制度改革在法律方面的要求。而仅仅有法律还是不够的，法律不是万能的，它必须有政治、经济、文化等相关制度和政策的配合才能实现其综合治理作用，从而达成良法之治。以上法律制度的开放、设计，必须结合相关制度其作用才能得到有效发挥。

　　1、首先是二元户籍制度是打破。户籍制度的二元制成为目前限制土地权利交易的主要理由和巨大绊脚石。

　　2、必须建立土地价格评估体系。显然，这一评估体系应当应势所需的包括农村集体土地使用权及宅基地使用权的价值评估。

　　3、必须有土地评估的中介组织的存在。

　　4、必须为土地相关权利的流转建立有序市场。

　　以上足以表明笔者解禁相关土地权利转让的主张。笔者始终认为，那种认为土地是农民唯一生活保障因而禁止农地使用权、宅基地使用权等权利的转让的主张是错误的。土地是农民生活的一个保障不假，但不是唯一保障。在市场经济下，农民即便没有土地也是可以依靠自己的劳动来保障自己的生活的。相反，即便有沃土千顷，若终日待兔守株反而会饿死。可见，农民真正所依靠养活自己的其实是他们的劳动，而不是什么土地。并且，允许土地权利的有序交易，由权利置换而来并替代存在的以货币或权利形式的其他存在不同样可为农民提供生活依靠吗?所以，所谓的为保障农民的生活而禁止土地权利的转让是不成立的，打个不恰当的比喻，这种说法就好像是害怕农民饿死了而把他们绑在一堆馒头面前，而不问他们是否喜欢。但事实是，他们完全有吃肉的愿望并且有赚到肉吃的能力

　　凭什么农民的土地不允许转让呢?那如果转让恰恰是作为农民集体的全体农民的一致呼声呢，作为权利主体他们难道没有自己转让自己所有物的权利?写到这里，笔者有一个更大胆的想法提出来仅供参考：鉴于现行城镇居民的社会保障体系基本健全而农村的社会保障体系尚不成形，笔者觉得应当允许农村土地有条件的转让。其实，这是对现实秩序的一种打破。

　　设想，中国的农民都卖地了，先不问谁买了吧，那城里人有什么值钱的呢?城里人又有什么优越性可言呢?所以，从另一个侧面讲城乡一体化的建立还涉及到人们思想观念的一个巨大的转变。不过，城里人当然还是有优越性可言的。因为他们有优于农村的一整套制度，有别于农村而又恰恰典型反映了二元分隔的政治法律制度体系。所以，笔者的设想是就应当允许农村土地市场的开放，让农民获得合理的对价，获得他们因为取得土地而被认定为农民身份而与城镇居民的区别待遇的对价。除非国家或社会给予他们等同的社会地位、待遇，即一般国民的待遇，而就要求城乡差别待遇的最终消失，至此真正实现城乡一体化，。

　　主要参考文献：

　　【1】//www.chinareform.org.cn/cirdbbs/dispbbs.asp?boardid=4&id=37981 胡星斗 就城乡二元制上书全国人大常委会

　　【2】姚红.中华人民共和国物权法精解[M].北京:人民出版社,2007,249。

　　【3】房绍坤.物权法用益物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2007,129。

　　【4】郭明瑞.关于农村土地权利的几个法律问题[J].北京:2005年11月14日在中国人民大学法学院”民商法前沿“的讲座。

　　【5】杨立新.民商法理论争议问题--用益物权[M].北京:中国人民大学出版社,2007,149。

　　(作者单位：江苏省宿迁市宿城区法院)

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