山东省东营市中级人民法院

民事判决书

(2001)东中经终字第77号

　　上诉人姚影因与被上诉人马桂凤承包经营合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2001)东经初字第196号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人姚影、被上诉人马桂凤的委托代理人郎明志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　经审理查明，原审中，原告马桂凤诉称，原、被告双方于2000年6月25日签订了承包合同，合同约定原告承包被告的天和顺洗浴城，履行期限自2000年6月10日至2001年6月10日，每3个月承包费18000元，原告向被告交押金7000元。合同履行过程中，被告办理的营业执照于2000年7月1日经营期限终止，但被告推脱不予办理，直到2000年年底营业执照也未办下来。自2001年开始，原告不得不停止营业，后来被告于2001年3月领取了营业执照，但新的营业执照的经营范围却比签订合同时的经营范围小。因营业执照的经营范围发生变化，原签订的合同失去了基础，故请求终止合同，判令被告退还押金7000元、赔偿经营损失3000元、返还价值约19700元的物资。被告姚影在原审辩称，原告所主张的押金7000元系违约金，因原告未按期付款，构成违约，被告不应退还押金；2001年3月19日之前原告的经营正常，被告并未妨碍原告经营，被告不应赔偿原告经营损失；被告也未侵占、藏匿、扣押原告在经营中投入的资产。因原告欠其承包费及房租，提起反诉要求判令原告支付承包费及房租21800元。
　　原审经审理认定下列事实，2000年6月份，原、被告签订了承包合同，合同约定，原告承包被告的天和顺洗浴城，期间为2000年6月10日至2001年6月10日，承包费及房租每月6000元，原告付被告承包费及房租为3个月付一次款，每次付款均在每3个月的第一个月的1号至5号期间，押金为7000元。若原告违约不能按时付款，被告有权终止合同，收回本店使用权，并扣留押金。被告留给原告的设施物品，原告有使用权，合同期满后归还被告，损坏的在归还时要修复或者以同样产品以新代旧或者按原价赔偿。原告在营业期问所发生的违法违纪等事件由原告自负，不可抗拒的因素除外。凡是原告在本店所装设的物品在合同期满后，原告有权将自装的物品收回带走。合同签订当天原告接受了被告在天河顺洗浴城现有的电器和用具。包括：20英寸电视、29英寸电视、冰箱(后来由被告取走)、冰柜、影碟机、热化气缸、电饭锅、天然气锅炉、美国锅炉、男桑那箱、女桑那箱、收银台各1个(台)，音响、暖风、盘各4个，按摩床、白长椅各8个，休息床10个，换衣箱35个，长沙发、短沙发、小电扇各3个，小沙发20个，宿舍铁床、挂钟各6个，大圆桌、白长桌各2个，白圆桌16个，花被、吊扇各7个。原告向被告交纳押金7000元。原告在合同履行中已支付被告押金7000元、承包费25000元，代被告支付房租8640元(顶交被告的承包费)。另外，作为原、被告签订合同的前提条件，原告替被告支付因被告与季庆守(在原告之前的天和顺洗浴城承包人)解除合同违约金7000元，季庆守在承包期问新增加部分物品折价16000元给了原告，原告已付清该款。2001年3月16日，原、被告签订了补充协议，协议约定，天和顺洗浴城因换经营执照，内容有所变动，原照内容为主营洗浴，兼营桑拿，新照内容为洗浴服务(不含按摩服务)，从执行新照起，原告搞保健按摩属于超范围服务，在正规服务、保健按摩营业期间如有官方干预造成停业或经济损失等后果，由被告负责承担全部责任，并包赔经济损失或行政处罚(卖淫嫖娼除外).2001年3月19日，被告以原告不能按时付款为由通知原告解除合同。原告主张实际经营期限至2000年12月初，并实际交纳了经营期间的承包费，被告主张原告一直经营到2001年3月份，并提供了王庆俭、王立三、王京山、王兆平、王双修、刘俊英共同出具的1份“证明”、原审法院对朱立峰的调查笔录一份予以证明，王庆俭等人的“证明”载明，天和顺洗浴城于2000年底至200且年3月16日从未停业，其间因请客到天和顺洗浴城洗过澡，朱立峰(胜采工商所的所长)陈述天和顺洗浴城自开业以来交纳管理费的情况一直比较好，在2001年2月份一个女的交纳过1次2001年的管理费。原告对证人证言不予认可，认为证人都是被告所租房屋的房主的亲戚，与被告有利害关系。另查明，被告于1998年7月2日注册了东营区天和顺洗浴城的个体营业执照，该营业执照经营期限至2000年7月1日，经营范围为：主营洗浴、兼营桑纳，经营方式为：服务。2001年3月13日，被告重新办理了东营区天和顺洗浴城的营业执照，经营范围及方式为：洗浴服务(不含按摩服务)，执照有效期自1998年7月2日至2001年7月1日。
　　原审法院认为，原、被告签订的承包合同，双方当事人意思表示真实一致，并不违反法律规定，故该合同有效。原、被告于2001年3月16日签订的补充协议，因内容违法，故该协议无效。原、被告应按承包合同约定履行自己的义务，因为承包合同的标的物系东营区天和顺洗浴城，故被告应提供东营区天和顺洗浴城合法的经营手续，但东营区天和顺洗浴城的经营期限于2000年7月1日终止，经营期限届满后，东营区天和顺洗浴城已不具备合法的经营资格，原告虽在东营区天和顺洗浴城经营期限届满后仍进行经营，但该经营行为系违法经营，对此被告应负全部责任。因被告未及时提供东营区天和顺洗浴城的合法经营手续，首先违约，故原告未按合同约定支付承包费，并不构成违约。原告在无经营手续的情况下，实际进行了经营，也应向被告补偿相应的费用，被告主张原告实际经营期间至2001年3月份，因其提供的证据不足，不予采纳，对原告已交纳的承包费予以确认。被告虽在2001年3月份重新办理了东营区天和顺洗浴城的工商登记，但该工商登记与原工商登记经营范围发生了变化，且原、被告均主张终止合同，该合同已无履行的必要，应予解除。被告所收原告的押金7000元，被告应予返还，原告在经营期间所添置的物品，原告也有权取走。原告要求被告赔偿经营损失的主张，无事实和法律依据，不予支持，原告的其他诉讼请求合法，予以支持。被告反诉要求原告支付剩余承包费的主张，无事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方签订的承包合同。二、被告姚影返还原告马桂凤预交的押金7000元。三、原告马桂凤取回在被告姚影开办的东营区天和顺洗浴城内属于自己的物品(东营区天和顺洗浴城内除被告交给原告使用的物品以外的其他物品，被告交给原告使用的物品为：20英寸电视、29英寸电视、冰柜、影碟机、热化气缸、电饭锅、天然气锅炉、美国锅炉、男桑那箱、女桑那箱、收银台各1个(台)，音响、暖风、盘各4个，按摩床、白长椅各8个，休息床10个，换衣箱35个，长沙发、短沙发、小电扇各3个，小沙发20个，宿舍铁床、挂钟各6个，大圆桌、白长桌各2个，白圆桌16个，花被、吊扇各7个)。四、驳回被告姚影的反诉请求。案件受理费1198元由原告马桂凤负担599元、被告姚影负担599元，反诉费880元由被告姚影负担。被告负担部分，其中599元因原告已向本院预交，故限被告于本判决生效之日起十日内径付原告。
　　上诉人姚影上诉请求撤销原判，改判支持其反诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人马桂风负担。其主要理由是：1、双方订立合同时及履行合同过程中，从未涉及营业执照期限和经营范围问题。被上诉人每次都未按合同约定时间交承包费，违约在先。上诉人不得已与之解除合同、扣留其押金并无不当，故原审判令返还押金错误；2、被上诉人实际经营至2001年3月16日，此期间的承包费理应交纳，原审在关于经营时间的事实上认定证据不当，不支持上诉人关于支付承包费的反诉请求是错误的。
　　被上诉人马桂凤辩称，1、被上诉人订立合同时已知营业执照即将到期，并向上诉人提出届时办理的要求，上诉人口头同意但未按约及时办理，且后来新办执照经营范围发生变化，被上诉人不得已拒交承包费并无不当，是上诉人违约在先；2、上诉人在原审提交的王庆俭等人的证言因证人均与上诉人有利害关系而不应采信，被上诉人经营至2000年年底便已停业，是因为担心营业执照会作废才交纳工商管理费至2001年2月。原判正确，应予维持。
　　二审期间，双方当事人均无新证据提交。
　　本院认为，当事人双方于2000年6月25日签订的承包合同，系真实意思的表示，其成立后对双方均具约束力。因合同约定的承包标的系经合法登记的洗浴城，具有相应的经营范围及在执照有效期内是合同的必然要求。故被上诉人主张合同签订时双方对及时办理营业执照有口头约定，合乎常理，本院予以采信。该口头约定应视为合同的内容之一，双方应予履行。上诉人不能按约定及时办理营业执照，后来办理的执照在经营范围上又发生变化，应属违约。被上诉人在上诉人违约在先的情况下拒交“承包费”有正当理由，故上诉人主张被上诉人违约在先、押金应予扣留的上诉理由本院不予支持。上诉人在合同条件发生变化的情况下，应当及时采取措施，或办理执照，或与被上诉人协商解除合同，其采取回避放任的态度，对后期不能及时变更或解除合同应承担责任。故上诉人关于改判支持其反诉索要后期“承包费”的上诉请求本院亦不予支持。综上，原判决结果正确，应予维持。但原判将本案案由定性为“企业承包经营合同纠纷”不当，应为“承包经营合同纠纷”，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2078元，由上诉人姚影负担。
　　本判决为终审判决。