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“土地承包经营权”:物权法视角中的三大问题(3)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  二、理论层面:保留“土地承包经营权”之名称,是否与物权名称的科学性品质相吻合?

  “土地承包经营权”的名称已在实践中使用了20年的时间,因此该项权利的形成及其发展的历史似乎说明,它的命名完全是一个实践层面的问题,应当尊从历史,尊重现实。但是,在我国物权法尚未出台之前,《农村土地承包法》已被视为有关我国物权种类的单项立法。在没有立法经验可资借鉴的情况下,这一单项立法到底应当设定哪些物权种类,应当怎样命名它的命称,以及在我国完整的物权法出台之前,单行法设定的物权种类及其名称如何与日后的物权一般法相协调等等问题,则又属于纯粹的理论层面和立法层面的问题,要求我们必须以科学的态度和严谨的精神进行严密的论证,容不得任何马虎和草率。而从纯理论角度看,一项物权的名称,要求其内涵必须严谨确切,外延必须宽窄有度,同时必须具备科学的品质。尤其是在该项名称的创设关乎整个物权名称体系的协调之时,其概念的科学性品质就越发显得重要。但是,在农民土地权利已经转化为物权之后,尤其在把它放到我国物权体系之中进行考察之时就会发现,“土地承包经营权”这一名称已不具有了现实适用性,因为它不具备物权名称的科学性品质:

  其一,作为一项物权名称,“土地承包经营权”不反映土地物权的本质属性。无论从其历史由来,还是从其使用习惯考察,“承包经营”和“承包经营权”都是作为“典型的债法概念”而使用的,它通常与“租赁经营”一起,共同作为所有权与使用权相分离的有效方式,其间必然伴随着具有典型债权关系的“承包合同”和“租赁合同”。虽然根据一些学者的观点,这里的“承包”一词可以视为“创设物权的行为”或视为“物权变动中的原因行为”,但是,我们认为,把代表创设物权行为的词语也用在该项物权的名称之中,不仅不科学,而且也没有必要。因此,“土地承包经营权”这一名称不反映“土地物权”这一本质属性,用它来指称物权性质的土地权利,显然是欠科学的。

  其二,“土地承包经营权”也不反映物权种类的时代性的特点。从各国规定的物权种类看,一国法律设定的物权种类显然是由该国当时特定的历史条件和特定的经济社会发展状况决定的,这一点我们可以从我国“典权”和“永佃权”制度的兴盛与式微中得到说明。因此,法律中设定的物权种类都受各国的社会历史条件所决定,都具有强烈的时代性。“土地承包经营权”虽不符合物权名称的要求,但它的产生也具有鲜明的时代性。由于在承包之前,农村集体土地不仅归集体所有,而且由集体统一经营,农民只能以个体身份参加到生产大队中去,以“出工出劳”的方式参与集体经营。而家庭联产承包责任制就是针对土地统一经营的弊端而提出的。由此可见,土地承包的出现,针对的就是那个时代“土地大锅饭”的弊端,而用“承包”一词,不仅可以折射出那个时代“土地大锅饭”的弊端,还可以强烈地反映着农民要求将土地“包来经营”的愿望。因此,这时“土地承包经营权”的核心在于“包的权利”,而不在于土地的排他性占有和永久性使用上。而当农民对土地权利的重心转移到要求“排他性的占有和永久性的使用”上时,继续使用这一名称,显然已经失去了名称所具有的时代性。在当前,要求对土地享有排他性占有和永久性使用的权利已经成为现时农民的强烈愿望。土地权利的名称,应当能够准确反映这个时期土地权利的本质特性,而“土地承包经营权”的名称带有“改革开放初期的历史局限”,显然不能做到这一点。
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