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典权制度的重构(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35

    但在现实社会中典权制度呈现式微之势是否就意味着其应该退出历史舞台呢?笔者持否定态度。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切联系的,而笔者认为制度的发展规律似乎可以作这样的描述:在社会需要的刺激与推动之下,制度的外在价值不断内化为其自身性质再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程,因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致,但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印,也将对后世对制度的理解产生重大的影响[3].

    已如上述,典权制度可以提高整个社会的资源利用效率,具有其他相关制度不可取代之处。而评价一个制度是否具有存在价值时,应着眼于其是否具有实际生命力和社会经济意义。典权在我国已有千余年历史,已形成了一个较完善的制度体系,利用此完善的制度赋予其新的内涵,使其在现代社会中形成新的价值,获得完全超越以往的第二次生命。于此,笔者不揣冒昧,认为扩大典权标的范围,使其融资及双重用益功能得以充分发挥,不失为重建典权制度任务之一。

    二, 典权标的的历史状况

    典权制度究竟起源于何时,并无定论,有待进一步研究。从典权制度的历史发展来看,其长期处于比较混乱的状态中。在古代,不论动产,不动产或人身,如让给他方占有,以作担保,均称为质。例如周礼地官,质人掌稽市之书契,长曰质,短曰剂,及春秋战国时,有周郑交质,秦昭王之子质与赵,燕太子质于秦。两汉以来,则往往以典代质,例如唐杜甫诗,“朝回日日典春衣”。宋戴复古诗,“丝未落车图赎典”,宋陆游诗,“新寒换典衣”,此均指动产质而言。旧唐书卷一四O列传“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”。唐书列传七十二卷一四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”。此即指不动产之典而言,或典质并用或单称质,或有称典为当亦有典当并称,例如后汉书刘虞传,有虞所赉赏典当胡夷之说[4].可见,在典权历史上长期存在着典,当,质三个概念模糊不清,混用的状况。究竟何物可为典权之标的,法无明文规定,完全依民间习惯由当事人自由决定。不动产,动产,产生收益的不动产物权,甚至妻子儿女亦可出典。直至1930年《民国民法典》颁布,方将上述法律关系明确区分开来,规定质为移转动产占有的担保制度,而典权的标的仅限于不动产。

    三, 扩大典权之标的范围的可行性

    (一)   建设用地使用权,土地承包经营权得为典权之标的

    1,  从比较法角度看。

    国外无典权制度,但有与其相近的不动产质制度。日本的不动产质,地上权,永佃权均可为标的。在法国的不动产质,用益权及永佃权亦然。

    2,  从历史传统角度看。

    解放前,民国民法实施前,依民间习惯,能发生收益的不动产物权是均可出典的,永佃权亦然。北京及广东商习惯,铺底权(地上权)得为典权之标的。

    3,  从现行法律及草案规定看。

    首先,社科院建议稿主张土地为国家或农村集体组织所有,不能出典。但全国人大常委会最新的物权法(草案)(二次审议稿)及我国现行的法律中均有规定建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让,互换,出资,赠与,出租或抵押。既然可以转让,出租和抵押等,便应当准许将其出典。

    土地承包经营权道理亦同。只是其作为抵押权标的时,草案(此处及以下所称“草案”均指全国人大常委会最新的物权法草案二次审议稿)第二百二十八条第一款第三项规定为“法律规定可以抵押的土地承包经营权”,担保法第三十四条规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山,荒沟,荒丘,荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。此种限制合理吗?既然转让无此种限制,为何独抵押时有此限制?转让必然导致承包经营权在不同主体间移转,而抵押或出典还不一定导致土地承包经营权的移转。因此,我认为土地承包经营权可以作为典权之标的,在种类上无任何限制。

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