当日本等东方各国制定民法典的时候，严格市民资格的限制已经被打破，封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务也得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度来对待居住权制度的弊端，果断地抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等人役权的规定。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相似，是否有必要重新拾起这一古老的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。

　　三、我国物权法中规定居住权的必要性

　　由前所述，居住权只有在地役权和人役权二元结构体系中才能找到自己的准确定位，而且也只有在人役权的框架内才能系统、合理地构建居住权制度。纵观各国关于居住权的立法例，其居住权的具体规范大多需要援用用益权的规定，而后者则拥有庞大的规则体系。比如：《法国民法典》第二卷第三编规定了用益权、使用权和居住权，其绝大多数条款是关于用益权的规定。《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定。我国物权法征求意见稿中于第十八章创设了居住权，总共只有8个条文。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据物权法草案讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居住场所的夫或妻以及保姆。这三类人的居住问题是否必须通过设定“居住权”来解决呢？

　　首先，看一下父母的居住权。梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女，为了解决母亲的居住问题才创设了居住权。到了20世纪六七十年代，才逐步规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去了实际的意义。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务，所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。这种观点确有一定的道理，但是父母居住不发生任何问题的论断稍嫌武断。当然，退一步讲即使出现了父母居住的问题，在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖，可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替，而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成，另外随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，使得上述情形发生的可能性不断降低。

　　其次，离婚后暂未找到居住场所的夫或妻的居住权问题。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但笔者认为这并不是我们所说的作为人役权的居住权。因为在我国现行的物权法中还没有确立居住权制度，这里提到的“居住权”应是另有所指。我国以前实行的是公房制度，房子是公房属于单位，夫妻双方在离婚时单位自然不会同意将自己的房子分一半给另一方非本单位的职工。出现了这种情况，实务中法院通常会判决房屋归分房的一方，但另一方有权在原房屋中居住，直至其再婚。这种权利的性质有待研究，有的学者认为“离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权”[17]笔者认为是没有根据的。因为如果另一方再婚了，就不能继续在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的单位一般也不会允许其永久的居住，而笔者前所论及的居住权是一种永久居住的权利，两者之间有本质的差别。如今，公房制度已被废止开始逐步推行商品房，只要有钱就可以买到住房，上述“居住权”产生的历史条件已不复存在了。在现实生活中如果出现了离婚时一方住房困难的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判决允许没有房子的一方可以在原房屋内继续居住直至再婚，没有必要再创设居住权。另外，参照国外的立法例，如《澳门民法典》第1648条规定：“基于考虑夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他应予考虑之原因，法院得应任何一方之请求而命令将家庭居住之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。”这与《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中因“一方生活困难”而用“居住权”的方式给予帮助的制度非常相似，据此有人认为我国司法解释中所说的居住权指的就是承租权。[18]实际上我国《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中的规定与《澳门民法典》上的规定并不相同。《澳门民法典》中对于住房困难的一方赋予了对原住房屋的承租权，从字面的意思看来要赋予这样的权利需要综合考虑多方面的原因，如离婚各方的需要、子女的利益等等，不仅仅局限于我们国家所规定要“一方生活困难”。也就是说澳门民法中的规定是各方利益综合平衡的结果，也包含着对住房困难的一方进行帮助的意味。而我国的规定仅限于物质帮助的目的，本来一方当事人就经济困难，如果将这种离婚后允许没有住房的一方居住原住房的权利比照澳门民法的规定理解为承租权于设定这一规定的目的不相吻合。笔者认为，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中第二十七条所指的“居住权”既不是人役权制度中的居住权也不是承租权，仅仅是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。因为无论是租房还是买房都是要花钱的，通过为经济困难的一方或一时找不到住房的一方解决一定时期的居住问题，一方面，为经济困难的一方节省了开支；另一方面，也体现了对弱者进行物质帮助的立法目的。