摘要：我国学界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件，存在不同的认识。由于不动产登记的公示方式与公信力的特殊性，善意第三人对于登记存在“误信”的可能，对其信赖利益的保护适用登记公信力保护，而不适用善意取得制度。此外，探讨是否以无权处分合同有效为要件时，应区分无权处分的两种存在形态，梳理无权处分合同“有效”的两层含义，并结合不同的物权变动模式和善意取得的性质学说，分别加以探讨，方能得出正确全面的结论。

    关键词：善意取得；公示公信原则；占有；登记；无权处分

    善意取得制度是当今物权法制度中的重要制度，其通过与物权变动模式、不当得利、瑕疵担保等制度的相互配合与衔接，实现保护交易安全、维护善意第三人利益的目的。罗马法不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得将大于自己所有的权利让与他人”的原则，受让人即使出于善意，所有人仍有权向其要求其返还。近现代意义的善意取得制度缘起古日尔曼法的“以手护手”制度，由于日尔曼法没有所有权的独立观念，因此占有与本权密不可分，某人将物委托他人占有，受托人将物让于第三人时，某人对第三人不能要求返还。一般认为现代意义的善意取得制度是以日尔曼法“以手护手”制度为基础，又吸收罗马法上取得时效制度的善意要件，从而得以发展起来的。 [1]后世各国在各自的物权变动模式下吸收继承了善意取得制度，故对适用善意取得的要件也存在不同理解。我国立法采债权形式主义模式，学界对于善意取得的适用要件的认定也存在分歧。本文仅讨论存在争议的两个要件。

    一、关于“标的物需为动产”要件

    通说认为不动产物权的取得以登记为特别生效要件，其权利的主体当以登记而定，故不存在发生第三人不知情的所谓“善意”问题， [2]即不存在“误信”的问题，故无适用善意取得的余地。学者进一步指出，在不动产发生登记记载与实际权利状态不符之情形，对善意第三人不适用善意取得保护，而依登记之公信力使其取得物权。 [3]

    可见认为善意取得不适用于不动产的根本理由有二：一是第三人对登记公示不存在“误信”的问题，而善意取得可适用于动产的原因之一是第三人对占有公示存在“误信”的问题。二是不动产之公信力足以保护善意第三人，不必适用善意取得。讨论这两个理由是否充分正当，应从占有与登记二者公示方式与公信力的比较入手。

    （一）第三人对占有存在“误信”，何以对登记就不存在“误信”？

    “误信”的真正含义是基于标的物公示方式所表现出来的权利状态，相信其与实际的权利状态相符合，但实际的权利状态却并非如此。“误信”的对象是公示方式，因此首先得从物权的公示入手分析。

    物权法物权公示原则是指物权变动之际，必须以一定的公示之方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。 [4]公示原则基于物权的绝对排他效力，将权利人享有物权状态公布于众，保护权利人享有物权的正当性从而防止他人任意侵犯，因而维护财产静态安全的功能。同时法律上交易上安全的维护有赖于建立信赖保护原则，物权公示作为权利表征正好可以作为信赖基础，第三人基于物权公示即可直接判断权利归属进而决定是否交易，因此公示原则还具有维护财产动态安全的功能。占有与登记作为两种公示方式，存在以下异同：

    1、从制度渊源看，早在罗马法就有possessio即占有制度的存在，因罗马法所有权概念发达，因此占有与所有权被视为可以分离，占有作为一种管领物的事实而存在。至于物的所有权的转移，只有依《十二铜表法》规定的严格仪式，才能有效取得所有权，即曼兮帕蓄（Mancipatio）和拟诉弃权（Cessio in jure）。到公元前6世纪，查士丁尼废除这些繁琐形式，把交付作为转移所有权的一般原则。