因此对善意取得采不同的性质学说,对于是否补正无权处分合同的效力瑕疵,截然不同,进而影响到适用善意取得前的合同效力要求。
除了上述物权变动模式与善意取得性质对无权处分合同效力产生影响外,笔者认为不能忽视影响无权处分合同效力的另外一个因素,即无权处分合同在欠缺处分权的同时,又存在其他妨碍合同生效的瑕疵(如欠缺行为能力、无权代理等)。笔者在此把这类合同称为“非纯粹的无权处分合同”,相应的把仅欠缺处分权的无权处分合同称为“纯粹的无权处分合同”。
纯粹的无权处分合同,乃善意取得制度发生的典型情形,当然可以适用善意取得。至于该合同的效力问题,与是否可以适用善意取得,并无相关。故在纯粹的无权处分合同条件下探讨上述要件,不是探讨其是否可以适用善意取得,而是考察无权处分合同效力,以合同效力反推是否以有效为前提。如果认定纯粹的无权处分合同有效,则可以推出善意取得以“无权处分合同有效”为要件,反之,则推出不以“无权处分合同有效”为要件。此时所谓的“有效”,是对无权处分合同自身效力判断而言的“有效”。而这也正是目前争论的焦点问题。
至于非纯粹的无权处分合同,因其存在其他效力瑕疵,故无权处分合同不生效力确定无疑。由于这种形态非传统善意取得制度适用的典型场合,因此其是否可以适用善意取得,有待论证。故在非纯粹无权处分合同条件下探讨上述要件,探讨的对象是其是否适用善意取得,换言之,是否只有纯粹的无权处分合同才可适用善意取得。如果论证非纯粹的无权处分合同也可以适用善意取得,则可以推出善意取得不以“无权处分合同有效”为要件,反之,则以“无权处分合同有效”为要件。此时所谓的“有效”,隐含了将纯粹的无权处分合同视为有效的前提,是相对于非纯粹无权处分合同的“不生效力”而言的“有效”。
笔者拟在两种形态的无权处分合同视角下,结合不同的物权变动模式和不同的善意取得性质认定,全面的分析上述要件。
(一)在纯粹的无权处分契约视角下探讨该要件此时,处分人与受让人的契约本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识,在物权形式主义模式下,由于物权行为与债权行为效力泾渭分明,并且基于物权行为无因性理论,因此物权行为效力未定,但处分人受让人的契约不受处分权欠缺的影响,为生效行为。在债权意思主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约直接完成,因此欠缺处分权的契约自不能发生物权变动的效力,被视为无效 [20].在债权形式主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约行为与履行行为结合而完成,至于该无权处分合同的性质学者存在不同的认识。有学者认为合同中的意思表示可以含有物权变动的效果意思,并将债权意思主义的物权直接变动与物权形式主义的物权行为效力未定相结合,进而认为无权处分合同效力未定。 [21]有学者借鉴债权意思主义主张的无效理论,认为无权处分合同无效 [22].有学者认为在交易相对人为善意时,以发生物权变动为目的的债权合同,与物权变动的法律效果本身是两个既相关联,又相互独立的法律事实。不应当因为义务人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际发生,就当然地否认债权合同的效力。 [23]只要当事人没有通过特约采债权意思主义的物权变动模式将合同效力与合同履行效力联系起来,当事人之间的合同只要符合合同的一般要件,应可发生相应的效力。 [24]也有学者认为由于买卖合同的效力并不包含物权变动的引起,故该合同效力的评价不应受标的物之物权能否实际发生的影响,即只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能,该合同为有效。 [25]笔者认为按债权形式主义模式,纯粹的无权处分形态下,从与瑕疵担保制度的衔接问题以及鼓励交易的立法精神问题考虑,应认定处分人与受让人的契约有效。 [26]
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