三。日尔曼法上的经营权思想

    原始社会的占有经营权思想是一切经营权思想、理论发展的起点。罗马社会的经营权思想通过秉承古希腊文化的罗马法而表现出高度的理论思辩性，经营权的主要历史形态，如占有经营权、自主经营权、他主经营权在这里都有了“古典”的意义，它是现代农村土地承包经营权的直接历史渊源。而对现代农村经营权思想理论在具体制度上产生重大影响的是另一古代经营权思想，即最具实践特色的日尔曼社会经营权思想。

    日尔曼社会直接脱胎于原始氏族社会，其经营权思想以“马尔克”[xiv]土地制度为基础。对于日尔曼社会的土地制度，塔西陀在《日尔曼尼亚志》种写道：“耕地时，他们并不固定在一个地方，而是常常更换。国家或公社保留下来一块土地，按照人数加以分配，依照每个人的身份和地位有所不同。在日尔曼这样辽阔的地方，土地并不缺乏，因之分配也比较容易。凡是由抽签而得到的份地，每年更换，而公共的土地，就保留不动”。[xv]这种土地制度呈现出两重性：一方面，公社保留了土地公有制，耕地分给各家庭使用，定期进行重新分配，交替占用，此外，森林、牧场、水源等公全体公社成员使用；另一方面，公社成员的住宅、宅旁园地及农具等已由公社共同占有变为由各家庭私人占有，产品也由共同占有，按消费的要求进行分配，变为各家庭自己占有。这种对物资占有的两重性，以及对土地耕种等实际的利用，便是日尔曼社会农耕经营活动的主要特征，并进而决定了日尔曼社会经营权思想的实践特色。实践经营权思想作为日尔曼农耕社会经营活动的产物，蕴含了物资利用及其经营权具体制度的丰富素材，这些有关日尔曼社会实践经营权思想的具体制度在日尔曼法即古代的马尔克法律中有着具体的表现。

    以马尔克为基础的日尔曼法，与罗马法不同，其没有规定一般抽象的法规，一切法律概念均系于具体的事实关系，在总体上表现为法律习惯的集合，其规范之间也无抽象统一的概念。“罗马法及其对私有财产关系的古典分析，在日尔曼人看来，是荒谬绝伦的，因为在他们中间开始发展起来的少数私有财产，是只能通过他们的土地共有制度才能为他们所占有”。[xvi]日尔曼的法律根据物资利用的种种形态承认相应的各种权利，其动产物权和不动产物权就其支配形态、效力及其保护方法均有不同，表现出日尔曼法上的物权制度观念的具体性和规则的多元性，从而表现出日尔曼经营权思想的实践特色。因此，如果说，“罗马社会的理论经营权思想在理论形态上为现代农村土地承包经营权理论提供了结构框架的一般原则，那么，日尔曼社会的实践经营权思想则在具体制度和观念上支持和丰富了现代农村土地经营权理论的制度内容”。[xvii]

    马尔克土地制度被而后的日尔曼法学者理论概括为日尔曼法上的总有制度，其实质上是所有权和经营权相分离的财产制度，是重视土地实际利用的日尔曼社会中的一种特殊的表现形式，它昭示了财产权的本质，即财产原不在于抽象的“所有”，而在于具体的利用。正是基于对物资利用的强调，占有制度在日尔曼法上具有特殊重要的地位。“日尔曼法无所有与占有之区别，仅有占有（Gewere）制度，为物权之保护”。[xviii]

    日尔曼法上的物权制度是以对不动产土地的实际利用为中心建立起来的，“以用益表现之占有”构成其物权的基本形式。对土地的占有权，即对土地的使用收益权，也是对土地的经营权，这种经营权既不是以实现所有权权能为特征的自主经营权，也不是以所有权和他物权相分离为特征的他主经营权，而是原始占有经营权在日尔曼马尔克制度下的特殊发展，表现为作用于土地上的公社支配权和家庭利用权的综合统一，也就是一般意义上的双重所有权，一方面它反映了物权的隶属关系；另一方面，这种经营权的概念也具有了实践的特色和务实的精神，为近代以来的商品经济权利的设定提供了一种方便而灵活的模式基础。