2.关于不动产买卖中的优先权

　　不动产买卖中的优先权是对在动态财产关系中形成的若干相冲突的权利进行价值取舍的唯一正当性根据。其无论在功能上还是在产生的方式上都是预登记制度和转交付制度的必要补充。出卖人一物二卖，将标的物所有权已经转移给一买受人时，现行的民事立法不乏判断优劣的根据和标准。但是，在出卖人尚未将标的物所有权转移给任何买受人，两个买受人呈现相同的权利状态——债权时，现行法却面临难以取舍的尴尬。尽管一买受人先行向法院起诉，在其他买受人不知情时可以依据法院的胜诉判决取得标的物的所有权，但如果其他买受人要求参加诉讼，主张权利，或者某一买受人获得胜诉判决，在执行程序中其他买受人对标的物提出执行异议，或者持有另一个法院的胜诉判决，无论程序上的规则设计如何巧妙，法官都很难就哪一方当事人获得所有权的问题作出决断。因为两种权利的冲突根本就不是依据诉讼程序可以解决的。而在买受人优先权制度下，两个买受人的债权请求权虽不因签订买卖合同的先后而有优劣之别，但可以因为是否交付价金或交付价金的先后而有优先权之有无、优先权之先后的差别。享有优先权，或优先权在先者可基于对出卖人实际履行合同的请求权实现其所有权；而未有优先权，或优先权在后者只能请求给付不能的损害赔偿。

　　优先权是否在我国未来民法典中确立在物权法立法中是一个争论颇多的问题。王利明教授主持的物权法专家建议稿第544条规定了优先权，但只将优先权赋予出卖人，而没有赋予买受人，〔26〕显然是借鉴了法国法和日本法。但在规定不动产买卖优先权时却忽视了我国与法国、日本的物权变动模式上的差异。法国、日本的出卖人优先权与其债权意思主义的立法模式相关。我国采债权形式主义的立法模式，债权契约的成立并不当然发生所有权的转移，出卖人先转移标的物所有权时对买受人享有的给付价金请求权，与买受人先支付价金时对出卖人享有的转移标的物所有权的请求权均为债权性质的请求权，两种债权均有受偿不能的风险。将优先权仅赋予出卖人，对于买受人显失公平，亦与效率原则相悖。

　　不动产买卖合同中的优先权应当规定在担保物权章优先权一节，并应在规定不同的构成要件的前提下分别赋予出卖人和买受人，以合理分配双方当事人在物权变动中因受偿不能的风险所致之损失，体现物权法的效率原则及和谐原则。至于优先权对于一般抵押权人乃至于对次买受人的对抗效力，也可借鉴美国法予以规定。

　　注释：

　　〔1〕王轶：《论一物数卖》，载《中国民法学精萃》，机械工业出版社2004年版，第301页。

　　〔2〕黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。

　　〔3〕参见马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第261页。

　　〔4〕英美法没有物权与债权的划分。但是，使所有权发生变动的契书交付行为本质上是转移所有权内心意思的表示行为，即我们称之为物权行为意义上的行为。这种行为独立于债权契约之外，又不以一定的形式为要件，故本文将此种立法主义称为物权意思主义。

　　〔5〕王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第27页。

　　〔6〕〔7〕参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第43页，第45页

　　〔8〕[日]半田正夫：《不动产交易法的研究》，1980年版，第13页

　　〔9〕〔10〕参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第9页，第34页

　　〔11〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第167页。

　　〔12〕参见前引〔2〕，黄茂荣书，第27页。

　　〔13〕参见前引〔11〕，王泽鉴书，第167页。