问题之五,如果转典权人导致典物之毁损,灭失,转典人人是否要向原出典人承担责任?应该负责。
问题之六,典权人得否抛弃其典权?梁慧星稿立法说明认为,民事权利虽可以抛弃,但设定转典后典权人抛弃典权,将损害出典人利益,因此不能不予以限制。[4]此条文为梁稿首创,于王稿和台湾地区民法条文中未见。笔者对此条有不同意见。民事权利可以抛弃,岂有独典权不可抛弃之理?笔者认为,设定转典权之后的典权,仍然可以抛弃。此抛弃应当向出典人通知,方产生抛弃之法律后果。典权抛弃之法律后果,对出典人而言,则其无须向典权人支付典价回赎典物,对转典权人而言,其转典权变为典权,但范围限制在原转典权内容之内。仍然可以继续享有,直至转典权消灭。
转典权之设定,来源于典权人基于自己的所有权所做的物权行为。如果典权人不授权,自然无转典权之设定。因此,如果有转典人抛弃典权,若转典价低于原典价,则出典人应在转典价回赎;若转典价高于典价,则在原典价之范围内请求回赎。转典权人抛弃回赎权,或者抛弃典权,所生之利益应当回归于所有权,自无异议。
问题之七,如果抛弃,则转典权人法律地位如何?如果转典权人抛弃典权,转典权人立即变为典权人,但是此典权关系内容变为转典权设立协议中之内容。则如果没有抛弃,仅仅是到期不回赎,转典权人法律地位如何?则回赎期届至时,转典权人变为典权人。
问题之八,出典人与转典权人之间有无法律关系?应认为并无直接法律关系存在,仅在转典人抛弃典权或者不回赎的情况下才产生法律关系。
图表3
结论
兹总结典权让与与转典之区别如下。
一、就权利来源而言,典权让与由典权之性质决定;而转典来自于所有权人处分之效力(出典人之物权行为);
二、就是否要出典人同意而言,典权让与无须经过出典人同意;而转典应经过出典人同意。(出典人可以在典权设立合同中特约禁止转典)
三、就典权人是否脱离原典权法律关系而言,典权让与法律关系中,典权人脱离原典权法律关系;而转典中,典权人(转典人)并不脱离原法律关系。
四、就是否要超越原典价而言,典权让与中,让与人可以超过原典价出让典权;而转典中,先行通说为不得超过超越原典价再次设典。(笔者对此持不同意见。)
五、就法律实质而言,典权让与为典权人典权之处分;而转典为转典人对典物之处分。
六、就法律后果而言,典权让与中,受让人有与原典权人同一之权利;而转典中,转典权人权利与原典权人权利不同,对其义务不承继。典权让与中,原典权法律关系内容不变,但主体发生变化;而转典中,原典权法律关系不变,主体亦不变,但产生新的典权法律关系
兹提出立法建议如下:
第××条 [典权的让与] 典权人将典权让与给他人的,受让人取得与典权人同一的地位。
第××条 [转典]
转典为典权人再设典,但典权设立合同另有约定的除外。
再设典可以超过原典价和原典期,但对出典人不生效力。
典权人得抛弃典权,但抛弃应通知出典人并于登记簿涂销登记时始得生效,典权人之义务不可抛弃。
典权人抛弃典权,再设典期届满,出典人得向转典权人回赎典物。典价高于转典价的,以转典价回赎;典价低于转典价的,以典价回赎。[5]
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