四、我国新《刑法》中未遂教唆与教唆未遂的完善

    我国新《刑法》在教唆犯的规定上尚存在一些缺陷，亟待加以完善。这些缺陷主要表现在如下几个方面：1.存在立法上的逻辑矛盾以及理论上的认识混乱。新《刑法》第29条第1款首先规定教唆犯是共犯人的一种，而在第2款又规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，……”，这说明，该款规定的教唆犯不是共犯人的一种，而是一种独立的犯罪。作为我国重要部门法之一的《刑法》，在总则第二章“犯罪”第三节“共同犯罪”标题下，在同一条不同两款，在无任何区别的情况下，对性质不同的两类犯罪却使用同一的概念即“教唆犯”。这种前款肯定教唆犯是共犯人的一种，而后款又予以否定的立法体例，不仅有失刑法典的科学性与严肃性，还导致了刑法理论上认识的混乱。在我国刑法学界，有人认为，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意教唆他人产生犯罪意图并进而实施犯罪。教唆犯进行教唆本身就是犯罪行为，因此，教唆者同被教唆者之间既有共同故意，又视为有共同行为，因而构成共同犯罪。但同时又认为，教唆犯的成立，并不要求被教唆者非得实施被教唆的罪不可，教唆行为只要能够并事实上引起被教唆者实行犯罪的决意，就构成了犯罪，而被教唆者没有犯被教唆之罪，当然就构不成共同犯罪。（注：参见林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第139页。）上述认识，在首先肯定教唆犯是共犯人的前提下，又认为如果被教唆者没有犯被教唆之罪，就不构成共同犯罪。这种认识本身就难以自圆其说。

    2.在总则中规定教唆未遂破坏了刑法体系的结构。我们知道，刑法体系是指刑法的组成和结构。现在世界上大多数国家和地区的刑法典均分为总则和分则两部分，总则规定的是刑法的一般原理、原则，分则规定的是具体的犯罪及其法定刑。我国刑法典也不应该例外。将共同教唆犯在总则中加以规定是科学的。这主要是从立法技术上考虑的。具体来说，每一种故意犯罪都有成立共同教唆犯的可能，如果对此在分则中逐一规定，势必使刑法条文繁琐，出现不必要的重复，也不便于司法实际部门操作。这种立法结构正是刑法进步的结果，有其历史必然性。与此相适应，教唆未遂因为是一处独立存在的具体犯罪，理应规定在刑法分则中。正与此相反，我国刑法典唯独将作为独立犯罪的教唆未遂在总则加以规定。这种立法模式使得整个刑法体系不伦不类，有损刑法典的严肃性和结构的合理性。

    3.我国刑法理论上将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这种情况称之为“教唆未遂”，似有不妥之处。因为，资产阶级刑法学者坚持这种提法，是以其刑法对教唆未遂以未遂犯论处的规定为基础的。换言之，我们采用“教唆未遂”这种提法缺乏立法上的依据。不仅如此，教唆未遂是与被教唆者是否实施了被教唆的犯罪行为相联系而形成的一个概念。因此，它总是带有一定的共同犯罪中的教唆犯的痕迹，这种提法就导致了上述所论及的将犯罪形态与独立犯罪混为一谈的现象。无怪乎在刑法学的教学中，许多学生对于“教唆未遂”与“未遂教唆”感到难以辨别，这不能说是毫无理由的。

    鉴于上述认识，笔者认为，在被教唆者没有犯被教唆的罪这种特殊情况下，教唆犯罪已在事实上成为一种独立的犯罪现象，为了便于掌握这种教唆犯罪的特点，我们不仅应摆脱所谓“教唆未遂”的提法，而且还应把它作为具体犯罪从现行刑法典总则中移置于分则中。对此，我们可借鉴上述日本刑法立法上的经验，将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，称为“独立教唆罪”，在刑法分则中作为一具体罪名，并规定相应的法定刑，同时将其置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“妨害公共秩序罪”之下，（注：有学者认为，教唆犯罪有逐步走向独立犯罪的趋势。参见高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第2页。）这不仅可克服上述立法及理论上存在的缺陷，也符合我国新《刑法》将特定教唆犯罪在分则加以规定的立法体例。（注：这种特定教唆犯罪在我国新《刑法》分则中有具体规定，如新《刑法》第105条规定的煽动颠覆国家政权罪、第373条规定的煽动军人逃离部队罪等。）