现在，对此的争论仍在继续。1966年对于肖诉检察官一案的判决提出，针对本质上被认为是犯罪的行为，法院有权采取措施维持国家的道德福利。在1975年检察官诉维德一案中，上议院明确指出，并不存在单独一级称为“共谋引起‘妨害公益罪’”的犯罪共谋，尽管已为刑法确认的行为可以这样表述。根据维期康德－狄尔霍恩的关点，“法官无权创设新罪名”。

    然而，“司法创设”，尤其是法官修改现有犯罪的范围和形式的权力一如既往。比如，在1980年国王诉索尔一案中，就有关犯有妨害公益罪的指控（根据1977年《刑事法令》第1条第1项），认为原告只需证明对社会的危险是“潜在的”而不是“现实的”，即可成立。法官的主要功能可能是“对已知法律的公平适用”，但是，正如拉德克利夫勋爵所指出的，没有适用法律之前，必须进行解释，而解释本身即是“创造性的活动”。这是与罪刑法定主义不同的声音。它充分地表明英国刑法领域传统价值的影响。尽管英国刑法之路有这样那样的波折，它的精神仍然在于传统。已有法律不敷应用，制定法难能及时出台，新发生的独特犯罪又不可能选取而不决，司法立法遂成为应运而生的补救方法，以创造性解释已有之法而为未知之法构架雏形。大概英国刑法的实用性、适应性源出于此。

    因此，我们完全有理由认为，在英国，法官具有双重身份，双重的价值角色。一重是司法者，把已有之法公平适用于个案的裁判，体现对行为的特别价值判断。二重是立法者，通过扩展已有之法而创造新法之义，体现对行为的一般价值判断，而成为普遍适用的规范。多数的中国学者对英国的罪刑法定主义作中国观。如果历史能确认一件判例，该件判例就表示着曾经有过一为令人尊敬的法官兼立法者。正因为英国历史上处处都充满了这样的创制正义之法、裁断正义之案的人，才写下了一个不断去恶向善，正义得以宏扬光大的篇章。罪刑法定主义有英国的特色。而在中国，“由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干扰，办‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’，徇私枉法。”这些，有时还在“‘合法’的形式之下进行”，而且“远非百分之百地必然被法律所追究”（注3）。

    （注1）本文是由作者编著的《英国刑法一般理论》一书有关内容改写而成。其中涉及的有关理论、立法、判例多为作者从原文资料搜集并且翻译为中文，也有参考国内学者成果，不另注明出处。关于同属英美法系的美国刑法的问题，建议参阅储槐植先生著《美国刑法》（第2版），北京大学出版社，1996年3月；以及储槐植先生著《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年1月第1版。这些是经过最近更新的专著。

    （注2）郑汝纯《普通法之正义意识》，《比较法研究》1998年第12卷，第4期。

    （注3）武树臣《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，《中外法学》1998年第1期，第31页。我国学者对于该问题的论述很多，最近的资料可参见沈敏荣《成文法的演进与我国的法制建设》，《湖南省政法干部管理学院学报》，1999年第3期，等等。