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论刑法基本原则确立——从法理学、刑法学及比(7)
www.110.com 2010-07-15 08:30



  刑法基本原则与民法基本原则比较

  民法基本原则略述

  根据我国《民法通则》的规定和学者们的一致看法,民法基本原则主要包括平等原则、意思自治原则、诚信原则、权利不得滥用原则。

  按照《民法通则》第3条的规定,平等原则即“当事人在民事活动中的地位平等”。从根本上讲,这一原则乃是宪法中法律面前人人平等原则反映在民法这一部门法中的一脉,体现了民事法律关系的前提要求和基准线;不过,这一原则,依笔者拙见,似宜表述为“民事活动平等”,从而免去“剽宪”之虞。意思自治原则,按照《民法通则》第4条的表述,乃是民事活动应以民事主体自愿为基础,也可以说,民事活动主体应当有自由表达自己内心想法并依照自己的真实意愿从事民事活动的权利,这种权利不受他人非法干预与控制。这一原则可以看作平等原则的深化,是民事活动以自我为主导的突显。从《民法通则》第4 条知,诚实信用原则也是调控民事活动的一个重要原则。与前两原则相比,诚实信用原则具有较强烈的义务性色彩,是对当事人的主观“安全性”和可信度的要求,反映出对意思自治原则的限制。《民法通则》第6条还规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定常被视为权利不得滥用原则的内容和具体要求。从该条的规定看来,这一原则具有较为浓重的公法味道,置之于民事法规之中显然有些不合。

  二者之比较

  性质之比较

  在各自所具有的性质方面,刑法基本原则与民法基本原则的区别是不难厘分的。

  首先,就法的范畴而论,刑法基本原则与民法基本原则有显然的“公”与“私”分野。

  刑法基本原则属公法范畴是学界的大体一致的认识,而且在公法领域,刑法原本被视为标本,具有典型意义,作为刑法骨架的刑法基本原则的公法性质尤其难以抹杀。其中,在受制约的主体上,总的说来,可以分成公权力参与方和普通社会成员参与方,而且如所周知,公权力机构的地位和作用都处于主导,这与民法基本原则的作用方式是截然不同的。民法基本原则“私”的性质使得民事法律关系的“民”的成分较为显著,一般社会成员普遍地成为其主要参与者,公权力的重要性完全游离于民事关系之外。在对权力的确认与设定方面,刑法基本原则与民法基本原则的倾向性也如分泾渭,判然可见。按照刑法基本原则的要求,刑法在赋予刑事法律关系主体权力(利)上存在不对等性,公权力机构具有诸多一般主体不具备的优势权力;而体现民法基本原则的主体权利(力)却没有如此分界,一般都是以对等设置为主,公权力极少介入民事活动中。刑法基本原则与民法基本原则的范畴之别还表现在,刑法基本原则作用于刑事法律关系之调控时表现了对社会效益的注重,起到的是保障社会公正、秩序、人道的主要作用,从整体上看,较少及于经济效益;而民法基本原则的作用恰恰强调了对经济效益的追求的重要性与合理性,主要在于维护交易安全,从而根本有利于社会整体发展。

  其次,二者的性质差异也表现在对权力与权利折射的强度上。

  刑法基本原则曲折地显示了其以公权力为重的方面,从而俾使刑法规范具有极强的强制性与制裁性、威慑力,往往不受制于个人的意志。尽管近些年随着刑法的发展及刑罚体系的改进,刑法规范也渗入了较强的民主与人道主义的色彩,但这总体上不会改变刑法基本原则的尚权力特征。与此相对照,民法基本原则却正是以权利为主导的模式,故而具有推重个人意愿与公平、自由、平等的特色,体现的是对正当合理追求个体权益之实现的倡导与弘扬;在民事纠纷排解方面,民法基本原则也重在通过民事法律关系主体的主动、自愿实现;在合同或契约之下,公权力常常不发生影响,这就最大限度地将个人权利空间释放并还之于民,是以更其肯定了民事权利的神圣地位。
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