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大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析(2)
www.110.com 2010-07-15 08:31



  (2)职务要求:《警察条例》规定,警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责,若履行职责时畏惧或玩忽职守,则应当负刑事责任。同样,医生具有救死扶伤的职责,如果医生拒绝履行职务,应当负刑事责任。

  (3)先行行为:按照普通法,一个人由于他自己的行为承担了义务,而他没有采取措施帮助或救助另一个人时,即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤,甲不仅不救助乙,反而逃匿,致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么,甲负杀人罪。

  (三)澳门之不作为犯的义务来源

  澳门特别行政区属于大陆法系地区,因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。

  第九条:一、如一法定罪状包含一定结果在内,则事实不仅包括可适当产生该结果之作为,亦包括可适当防止该结果发生之不作为,但法律另有意图者,不在此限。二、以不作为实现一结果,仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时,方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时,得特别减轻刑罚。

  第一款规定了结果犯可以由作为构成,也可以由不作为构成;不作为犯不局限于结果犯;有些犯罪只能由不作为构成。

  “法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素,相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果,如果没有特定结果的发生,则犯罪既遂不能成立。简而言之,就是该犯罪属于结果犯,以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死,如果没有被害人的死亡结果发生,则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者,不在此限”主要是指以下两种情况:一是不作为犯不局限于结果犯,也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件,但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果,只要有危害公共安全的危险性(危险犯)就可以构成犯罪。这时,只要不作为行为产生了这种危险,就是犯罪既遂。也就是说,不作为犯不限于结果犯,危险犯也可能由不作为构成。如第267条(违反建筑规则及扰乱事业)a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 :作出下列行为,因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者,处一年至八年徒刑:a)在其职业活动上,违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面,又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定:依法有义务、且有条件扶养他人之人,不履行该义务,而使有权被扶养之人如无第三人帮助,其基本需要将难以获满足者,处最高二年徒刑,或科最高二百四十日罚金。

  第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作,即当为而不为。因此,判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定:“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说,判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务,如果没有法律上的义务,行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任,是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院,该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担,因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款,澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种:(1)法律的规定。如父母有抚养子女的义务;(2)合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务,医生有救治病人的义务;(3)行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤,行为人有救助的义务;(4)行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时,行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人,若不救助者,行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚:“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者,处最高一年徒刑,或科最高一百二十日罚金;如上款所指之情况,系由应当提供帮助而不提供之人所造成,该不作为者处最高二年徒刑,或科最高二百四十日罚金。”
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