大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析(4)
www.110.com 2010-07-15 08:31
(三)法律行为引起的义务。依据民法上的定义,法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为,如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务,学者林山田,韩忠谟称之为“自愿承担之义务”,学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是,行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶,致使婴儿死亡的刑事责任。
(四)先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定:“因自己行为有发生一定结果之危险者,负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定,但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务,需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题,澳门刑法没有特别的研究,台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为:“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外,尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》,三民书局1984年2月修订再版,第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性:“其先行行为,不问由于故意,亦由于过失,亦不问其故意或过失之有无,更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生:《刑法专题研究》,三民书局1988年8月第4版,第115页]“大陆学者则明确主张,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为作为义务的来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为:“遵守交通规则的司机,在完全尽到注意义务的情况下,因有重大过失的被害人横穿车道,不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的,虽然司机无违法行为,但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究(上卷)》,人民大学出版社1997年7月第1版,第573页]本人以为,合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为(自愿为他人照看小孩等)事实上是先行行为的一种。但就上例而言,尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡,司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任,充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁,则对公民要求未免过于苛刻。此外,关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务,也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治,造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定,所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为:“无论故意犯还是过失犯,行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的,行为人并无防止危害结果发生的义务,对行为人只能按其原作为罪犯承担责任,而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》,台湾,大伟书局,1988年1月初版,第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下,先行行为与不作为行为之间具有牵连关系,构成牵连犯。[赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究(上卷)》,人民大学出版社1997年7月第1版,第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是,我国大陆刑法典的交通肇事罪规定:“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”也就是说,交通肇事司机如果不对被害人及时抢救,造成被害人死亡的,按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编:《两岸刑法总论比较研究(上卷)》,人民大学出版社1997年7月第1版,第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例:恋人(夫妻)吵架,一方对另一方的自杀行为不加阻挡,致使死亡结果发生;路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者,除因自己之行为,致有发生一定危险者,立法例上有另设规定外,本公共秩序或善良风俗,负有作为义务者,亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例:“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内,对于淹没或其他危难之人应尽力救助,违反前项之规定者,处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生:《刑法专题研究》,三民书局1988年8月第4版,第114页] 澳门刑法界统一认为,行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时,行为人有排除危险的义务,如行为人是唯一能救助落水儿童之人,若不救助者,行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说,澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区,所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源,但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按(间接故意)杀人罪处理。本人赞同现行之通说,即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源,否则就扩大了不作为犯的义务来源,与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任,很显然对公民的要求过于苛刻,且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定,行为人违背公序良俗造成危害后果,才应负刑事责任,否则就是刑法权的任意扩张,与罪刑法定原则相违背。
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